江苏省法制办公室
（内容提要）
本课题成果共分两个章节。第一章侧重行政复议与行政诉讼衔接的理论总结与研究；第二章重点阐述了司法实践中亟需解决的一些问题。
第一章第一部分，从研究行政复议与行政诉讼的概念、性质、区别、地位入手，分析二者具有的内在联系性、二者衔接的重要性。最后指出，将二者过度混合或过分独立，都不利于给相对人提供更充分的保护；只有二者并重，使两项制度有机融合，才能更好地实现行政法领域的权利救济。
第一章第二部分，从宏观和具体制度两方面分析了我国行政复议与行政诉讼衔接的现状，介绍了域外的衔接模式及各自的国情，并剖析了不同衔接模式的优缺点；在结合本国国情、借鉴域外经验的基础上，提出了重构我国行政复议与行政诉讼程序衔接的模式设想——即提倡自由选择型，逐步取消行政复议终局型、迳行起诉型、行政复议前置型，并遵行司法最终的原则。
第二章具体围绕受案范围、当事人、管辖、期限、证据、法律适用六个方面，对有关问题进行了阐述。
行政复议与行政诉讼衔接若干问题研究
课题主持人：倪志凤＊
课题组成员：施建红 邓芃芃
第一章 理论与设想
第一部分 行政复议与行政诉讼衔接的重要性
现实中一部分人受大陆法系观念的影响，普遍推崇行政诉讼而忽视行政复议，行政复议很少进入我国理论界研究的核心领域，对行政复议的目的、性质认识不到位。这种偏废的认识导致人们对行政复议与行政诉讼的地位、关系存在不同的理解，以致立法及实践中对如何处理行政复议与行政诉讼的冲突或衔接问题产生偏差。因此我们必须对行政复议与行政诉讼的性质、两者的区别与联系作一探讨，以利于在法治秩序中摆正二者地位；以利于两种制度本身的完善、发展和相互协调。
一、行政复议与行政诉讼的关系
（一）行政复议与行政诉讼的概念
行政复议指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。 而行政诉讼则指公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯自己的合法权益，依法向法院请求司法保护，并由法院对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的一种诉讼活动。
（二）行政复议与行政诉讼的性质
行政诉讼，众所周知是一种司法制度，是人民法院对行政行为的司法审查，是当事人权利救济的最后一道屏障。而行政复议兼有行政和司法双重性质。一方面，我国的行政复议组织是行政系统之下的，行政复议机关是行政机关而非司法机关，其行使的是行政职权，行政复议是一种行政内部的监督机制和救济途径，这些都是行政复议的“行政性”之所在。另一方面，行政复议又不同于一般的行政执法行为，它是一种解决行政争议的机制，其运行中一般存在三方主体：行政复议机关、行政相对人(行政复议申请人)和作出被申请具体行政行为的行政机关（行政复议被申请人），复议机关作为独立于复议申请人与被申请人之外的“中间者”，对后两者之间的争议作出裁断，行政复议的进行也被要求遵循类似于司法程序的较为严格、规范的程序，这些又是行政复议的“司法性”之所在。因此，行政复议是“形式上的行政行为和实质上的司法行为”或者是“兼具行政和司法双重色彩的行政司法或准司法活动”。
（三）行政复议与行政诉讼的区别
如果以救济对象为标准的话，行政复议是内部救济制度，行政诉讼是外部救济制度。由于监督、救济的主体不同，二者在许多地方的区别不容置疑。主要表现为：
1.适用程序不同。行政复议的程序保持了与行政管理相适应的程序特征，如简便、灵活、迅速。而行政诉讼的程序则比较严格，一般要求公开审理、两审终审等。
2.审理方式不同。行政复议采取以书面审理为主，其他方式为辅的审理方式。而行政诉讼则一般均要求采取开庭审理的方式。
3.法律效力不同。行政复议一般没有最终的法律效力，相对人对复议决定不服，还可以提起行政诉讼。行政诉讼则具有最终的法律效力，一经诉讼，裁判结果就是有最终效力的结果。
4.此外，目前在受案范围、审查范围上，二者的法律规定也不尽一致。
（四）行政复议与行政诉讼的相同点
1.产生的根据相同。都是基于行政争议的存在，用以解决争议的法律制度。
2.目的和功能相同。无论是行政复议还是行政诉讼，都是通过解决行政争议，保护行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权和履行职责。
3.审查的对象基本相同。我国行政复议与行政诉讼要解决的问题都是针对行政机关及其工作人员作出的具体行政行为而言的，且都要对具体行政行为是否合法进行审查。
4.启动的模式相同。都是由公民、法人或其他组织主动提起，即都是依申请而为的活动。
5.法律关系相似。在解决争议的过程中，行政复议机关和人民法院都是居中的裁决者，都是以“司法者”的身份出现并进行裁判，同时与申请人和被申请人发生法律关系。
（五）行政复议与行政诉讼的地位
既然行政复议与行政诉讼有如此多的相同或相似之处，又同为行政救济制度，我们又不得不面临这样一个问题，即两者的相互地位我们该如何认识？
对于行政复议的地位，按照传统观点，国内学者们普遍认为我国《行政复议法》是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度而建立起来，并依附于该法。但现阶段，学者们逐渐认识到应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。我们赞同现阶段学者们的观点。理由如下：
1．在案件受理范围、审查程度及审查结果上，行政复议都有行政诉讼无法企及的地方，体现着区别于行政诉讼的独立意义。如：行政复议保护的权利范围大于行政诉讼保护的权利范围，行政复议审查的范围也大于行政诉讼审查的范围；同时，在审查结果上，行政诉讼适用有限变更原则，只有行政处罚显失公正时，人民法院才能行使变更权，对其他行政行为，即使发现显失公正或明显不当，也无能为力。而行政复议则可以对所有不合理的行政行为作出实质性的判断并可以直接变更。
2．性质方面，复议制度本质上仍属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴。而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及行政权与司法权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。
3．行政复议制度的比较优势也要求其必须成为一种举足轻重的救济制度，其他相关制度无法取代。这些优势体现在，经济、便利、快捷。我国行政复议法实行“免费”救济制度，而且实行就近管辖原则和书面审理的原则。对当事人而言，不管从经济上还是时间上，行政复议都是“成本最少而效益最大”。 学者有言：“无论审判能怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。” 从这个角度看，人们往往更愿意选择行政复议作为维护其权利的首要方式。
二、行政复议与行政诉讼衔接的意义
以上分析表明，行政复议与行政诉讼有着千丝万缕的联系，两者既有许多相同点，又有很多不同之处。它们既相互独立，又相互依存，相互补充。现阶段学者们统一认为，行政复议相对于行政诉讼而言，处于独立地位。但在何者更重要的问题上又产生了不同的观点。有的学者强调行政复议的优势，有的学者强调行政诉讼的优势，这就引起了在我国解决行政纠纷时到底采用何种制度模式问题的争论。我们认为，行政复议是行政程序，侧重以效率为先；行政诉讼是司法程序，侧重以公正为先。但现代社会要求行政机关在解决行政争议时也必须体现公平、公正的价值，这就需要在行政复议制度中加重公正执法的比重；同样，现代社会也要求司法机关在解决行政诉讼时必须考虑效率因素，所谓“迟到的公正即是不公正”。由此可见，二种制度各有自身的价值特征，如果我们一味强调行政诉讼的重要性，把行政复议搁置一边，则许多行政纠纷势必全部涌入人民法院，法院会不堪重负，行政诉讼的质量与效率将难以保证；如果过分依赖行政复议，无限扩大行政复议的作用，则可能会走向行政“独裁”的极端，势必影响行政复议制度价值功能的发挥。因此，在制度设计时，我们应“采众家之长”，尽量使两种制度相互协调。
理论与实践告诉我们：行政复议和行政诉讼，不管二者的差别有多大，它们终究都是行政救济制度，其最终目的是一脉相通的。更何况，行政相对人对行政复议决定不服，一般都可以提起行政诉讼，因此不能单纯将行政复议作为行政诉讼的配套机制来考虑，也不能将任何一种制度有所侧重而对另一种制度有所偏废，只有二者并重，两项制度之间才能更好的融合。
第二部分 行政复议与行政诉讼衔接现状
一、行政复议与行政诉讼衔接模式及缺陷
（一）基本类型
1．非终局性自由选择型
即当事人可以在行政复议与行政诉讼间选择其一，如果选择了行政复议，复议决定不是终局决定，对复议决定不服，仍可以提起行政诉讼；也可以直接向人民法院提起行政诉讼。
《行政诉讼法》第三十七条是我国有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系最为直接的法律规定。该条规定确立了“当事人自由选择是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，行政复议前置是行政复议和行政诉讼关系的例外”的模式。我国大部分法律规定的便是这种模式。
2．行政复议前置型
即当事人对具体行政行为不服时，应当先向复议机关申请复议，对复议决定仍不服的才可以向人民法院提起诉讼。如《中华人民共和国海关法》第六十四条。
3．自由选择终局型
即相对人对行政机关作出的行政行为不服，可以申请行政复议，也可以向法院提起行政诉讼，但一旦相对人选择了行政复议，就由行政复议机关作出终局性裁决，对行政复议决定不能再向法院提起行政诉讼。如《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条以及《行政复议法》第十四条。
4．行政复议终局型
即相对人对行政机关所作出的行政行为不服，只能通过行政复议的方式寻求救济，即使对行政复议决定不服，也不能提起行政诉讼。在我国，行政复议终局型有法律规定的复议终局型，也有事实上的复议终局型。法定的复议终局型如，《行政复议法》第三十条第二款规定的省级政府确权的复议决定；《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条规定的人民政府针对不许可集会、游行、示威决定作出的复议决定。事实上的复议终局型如，复议机关对除行政处罚之外的其他明显不当的具体行政行为所作的变更复议决定；复议机关对不当具体行政行为所作的复议决定。
5．迳行起诉型
即相对人对行政机关所作出的行政行为不服，直接通过提起行政诉讼的方式寻求救济。在我国，《中华人民共和国水污染防治法》第五十四条、《中华人民共和国草原法》第二十一条、《中华人民共和国商标法》第五十条、《中华人民共和国著作权法》第五十五条、《中华人民共和国兽药管理条例》第四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条、第八十三条等少数行政法律、法规有类似规定。当然，我国法律表述为迳行起诉型的规定实际并不排斥行政复议程序。
（二）主要缺陷
从理论上说，我国立法对行政复议与行政诉讼衔接关系的多元化可以适应纷繁复杂的情况，具有一定的合理性，但从实证角度来看，上述设计存在如下缺陷：
1．设置标准不明确。当事人如何启动法律救济程序（如是否需要先行提出复议）完全听凭于单行法律、法规的规定，法律制度的设计随意性大。而且，复议与诉讼程序衔接关系的设置没有统一的标准，不仅不同种类的法律法规之间规定的模式不同，而且同一种类的法律法规之间、同一类型或同一机关管辖的案件之间甚至同一部法律法规不同的条款之间的规定也不一致。如，同样是公安机关作出的行政处罚决定，《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的是复议前置型，而《中华人民共和国公民出境入境管理法》规定的则是终局性选择型。又如，《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款规定的是复议前置型，第二款规定的则是非终局性选择型。
2．设置正当性不足。不利于当事人合法权益的维护，不利于行政纠纷及时、公正的处理。我们认为，无论对复议与诉讼衔接关系作何种设置，都应该考虑如何确保当事人的合法权益获得更方便、有效的救济，而不应该给当事人寻求法律救济造成天生的障碍。然而，考察现行的相关制度设计，不难发现其关于复议与诉讼衔接关系的设置违背了这一初衷。《行政诉讼法》第三十七条规定：法律法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的依照法律法规的规定。从这一规定来看，复议前置的规范依据包括法律和法规，这就意味着法规可以规定复议前置的案件。从我国当前状况来看，行政法规和地方性法规数量较大，如果它们过多设置复议前置，实践中相对人救济权行使的自由度将受到极大的限制。在行政复议机制普遍难以公正化解行政纠纷的情况下，这种安排无疑延缓了当事人合法权益的维护，且在客观上加大了当事人维权的成本。而有些似乎应该规定复议前置的情形法律法规却没有规定。如根据《行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审查行政行为仅限于合法性审查，对合理性一般不予审查。从我国当前的法律规定来看，对行政合理性案件（除已经规定为前置的行政案件）没有规定复议前置，当事人可以直接起诉至法院，而法院无疑会以行政行为不当不属于法院的审查范围为由予以驳回，这种情况下，当事人的权利根本无法得到救济。相反，如果当事人当初选择的是向行政复议机关提出复议，那么复议机关就完全可能通过适当性审查解决自由裁量权行使的合理性问题，从而满足当事人的要求。即便当事人对复议决定不服，仍然可以向法院起诉，通过法院对复议决定的合法性审查，敦促行政复议机关履行纠正不当行政行为的职责。这种局面便是法律设置不严谨，没有缜密地考虑如何才能为当事人提供无漏洞的制度保障造成的。
3．行政权与司法权相互侵蚀的现象严重。同为法律救济的具体方式之一，行政复议与行政诉讼在本质上具有“同价性”，不存在孰轻孰重，更不应该相互侵蚀。然而，在我国现有制度的设置中，这种现象颇为严重。如，复议终局型的广泛存在已经在事实上否定了法治国家所公认的司法最终原则，从而造成了行政权对司法权的侵蚀。又如，有关迳行起诉的规定，从立法上强制规定当事人只能通过行政诉讼的方式寻求救济，不仅影响了当事人的自主选择权，而且还在事实上否定了行政复议制度存在的必要性，造成了司法权对行政权的侵蚀。
二、行政复议与行政诉讼具体制度的脱节
就具体制度而言，我国行政复议与行政诉讼存在较为严重的脱节之处，这种状况极大地影响了行政救济的实际效果。具体说，这种脱节主要有以下几方面：
（一）受案范围的不衔接
1.行政复议的受案范围比行政诉讼的受案范围宽泛得多。《行政复议法》受案范围包括人身权、财产权、受教育权、劳动权、政治权利等一切合法权利的救济，而我国现行《行政诉讼法》受案范围界定在人身权、财产权。公民、法人或者其他组织不服有关人身权、财产权以外的具体行政行为，只有在法律、法规明确规定可以提起诉讼的情况下，才能向人民法院提起诉讼。虽然《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼的受案范围逐步扩大，但总体上看，《行政诉讼法》保护的权益范围仍跟不上行政复议的保护范围。
2.行政复议不仅可以受理公民、法人或其他组织诉行政行为不合法的问题，还可以解决申请人认为行政行为不合理的问题。而行政诉讼只能解决行政行为不合法的问题（行政处罚除外）。
3.《行政复议法》规定可以一并对具体行政行为所依据的规章以下的抽象行政行为申请复议，而《行政诉讼法》是将抽象行政行为一律排除在受案范围之外的。
对行政复议、行政诉讼各自规定的受案范围我们无意孤立批判，但这样的脱节客观上使法院在受理《行政诉讼法》未予规定的行政复议案件时发生了困难，导致理论上行政复议应当服从司法裁决原则被实践架空的现状。而且，仅为抽象行为及其它有关行政行为的受害人提供行政上的救济，由于复议在一定程度仍然上是“自己作为自己案件的法官”，所以其公正性大打折扣。同时，有些列入行政复议范围的行政纠纷，复议机关作出复议决定后，由于其未列入行政诉讼的受案范围，致使当事人无法再寻求司法救济，从而使该复议决定具有事实上终局裁决的法律效力，破坏了司法最终的原则，削弱了行政诉讼对行政活动特别是行政复议活动的监督和制约。
（二）当事人资格认定上的不衔接
1.行政复议申请人资格与行政诉讼原告资格认定上不一致。《行政复议法》将有权申请行政复议的主体限定为，认为具体行政行为侵犯其合法权益的的行政管理相对人。这本来与《行政诉讼法》对原告资格的规定一致，但随着实践与理论的发展，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）已经将行政诉讼的原告范围恢复为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，《行政复议法》及其《实施条例》对申请人资格的认定停留在行政诉讼法原先限定的范围内，而第三人的范围倒是与现在的行政诉讼法原告主体资格的理论保持一致。这导致不能提起行政复议，却可以作为第三人参加复议，并可以作为原告提起行政诉讼的尴尬局面。
2.行政复议被申请人与行政诉讼被告资格认定上不一致。《行政复议法》及其《实施条例》规定，行政机关和法律法规授权的组织可以作为被申请人，而对规章授权的组织其被申请人资格没有明确，行政复议制度实施之初，《行政复议条例》规定规章授权的组织是可以作为被申请人的，但其后的《行政复议法》及其《实施条例》作了调整，取消了规章授权的组织可以作为被申请人的规定，而目前的行政诉讼制度已将法律法规规章授权的组织均涵盖在被告范围之中了。
（三）审查范围的不衔接
我国《行政复议法》实行的是合法性与合理性的双重审查原则，而《行政诉讼法》除对显失公正的行政处罚行为和行政机关滥用职权行为进行合理性审查外，对其他行政行为仅作合法性审查。这导致某些行政行为事实上复议终局的现状以及法院在明知复议决定不合理而只能驳回原告诉讼请求的尴尬局面。
（四）适用法律的不衔接
在我国,行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章,而且包括规章以下的的规范性文件,那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢?规章以外的其他规范性文件是不能作为审理行政案件的法律依据的，但可以作为复议机关的复议决定的依据。二者审查的依据不一致,势必导致审查结果的不一致,形成行政复议决定与行政裁判在评价行政行为方面的矛盾和冲突。
第三部分 行政复议与行政诉讼衔接模式的设置
一、行政复议与行政诉讼衔接模式的域外经验
从世界范围来看，行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置主要有以下三种代表性的模式：
1．以穷尽行政救济为原则的“美国模式”。在美国，行政救济是司法救济的必经阶段，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。 只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济（当然也有例外，但那些例外最终将会取消）。
在美国，一切行政行为都可以接受司法审查的观念深入人心，无须法律明文规定。不能审查的行政行为只是例外,这种例外出现在两种情况:（1）法律规定不能进行司法审查;（2）问题本身的性质不宜由法院决定。在当代,例外的情况越来越少。
2．与行政诉讼类型相勾连的“德国模式”。德国模式的最大特点在于将是否复议前置与后续的诉讼类型直接勾连起来，不同类型的行政诉讼适用不同的审理规则。德国模式规定，在撤销之诉和行政机关拒绝作为的“否定决定之诉”提起之前，原则上必须先经过行政复议程序，除非为防止“自己审查”造成的不公和行政程序的过度重复，其他的直接提起行政诉讼。由此可见，德国模式中，在行政复议与行政诉讼是选择关系，还是行政复议前置关系的问题上，从宏观看，其有迳行起诉型和复议前置型两种，且复议前置型限定在撤销之诉和行政机关拒绝作为的“否定决定之诉”这两种诉讼类型，即使这两种类型的诉讼，也不是全部实行复议前置；从微观上看，当事人应采取何种模式主要是根据诉讼的需要，即依据诉讼类型进行选择。
在德国，司法最终也是其一贯苛守的准则。
3．以当事人自由选择为原则的“法、日模式”。法国和日本在行政复议与行政诉讼程序衔接关系上奉行的是“以当事人自由选择为原则、以复议前置主义为例外”。这一模式的最大特点在于将是否先行请求行政救济的选择权直接赋予当事人，充分体现了对公民权利行使自主性的尊重。当然，在采取当事人自由选择主义为原则的同时，两国均规定了例外情况。在法国，有两类案件实行行政救济前置：一是当事人请求行政机关赔偿损失的案件。二是法律特别规定实行行政救济前置的案件。这类法律规定很少，主要涉及政府采购、签证、军人和公务员纪律处分方面的事宜。 在日本，这些例外情况主要基于谋求行政的统一或出于专业的需要的考虑。
法国和日本的这种将行政复议作为与行政诉讼并驾齐驱，并同时赋予当事人自由选择的模式，适应了当今时代行政纠纷日益多样化、复杂化的发展走势。学者们普遍认为它“体现了法治的精神，也体现了对行政相对人权利的保护”。
分析以上几种模式我们不难发现，不同模式的选择都是建立在各国法律传统、政治体制、文化背景及具体国情的不同之上的。各国都在努力寻找最契合本国国情的衔接模式。美国模式的最大特色就在于坚持行政救济的独立性，视行政救济与司法救济具有同等重要的法律地位，并将行政救济程序前置作为司法审查的一项基本原则而确立下来。这一模式的确立与美国宪法所奉行的严格的权力分立制衡原则以及高度发达的行政程序立法是分不开的。虽然穷尽行政救济这一原则并没有被其他国家完全汲取，但该原则在美国行政法治实践中所发挥的巨大作用却是世人有目共睹的。 德国模式的确立是与德国行政诉讼类型化的高度发达和相对成熟的行政程序立法密不可分的。 法国、日本的模式是随着司法实践的发展形成的。虽然各国的模式存在较大差异，但有一点是共同的，那就是适合自己的国情，标准统一明确，便于公民权利有效救济，而且都遵行司法最终原则。
二、我国行政复议与行政诉讼衔接模式之重构
纵观世界各国模式的选择，结合我国现存模式存在的问题，我们对我国行政复议与行政诉讼衔接模式提出如下构想：
1.自由选择原则对抗行政复议前置原则
一般认为,采用复议前置的原因主要有:有利于行政权的合法、有效行使;有利于利用行政机关的专业知识和技术优势解决具有专业性的行政纠纷;有利于减轻法院负担,同时迅速解决纠纷;等等。但复议前置也有其弊端,如必须经复议再进入诉讼就人为地延长了救济时间,不利于对当事人权益的及时保护;行政复议作为一种行政内部监督机制,难免使当事人产生不公正的疑虑;强制以复议为先行程序实际上侵犯了公民权利行使之自主性;等等。因此,采取复议前置可以说有利有弊,但就上述利弊进行衡量,应该说其弊大于利:作为一种救济程序,行政复议的重要宗旨是维护当事人的合法权益,因此,其制度设计均应以此为指挥棒,并尊重当事人的权利选择及行使。而复议前置的规定,则更侧重于对行政权的尊重和维护行政的统一,以及如何才能最快地解决纠纷,节约人力物力及司法资源。可见，行政复议前置的设定与行政复议的宗旨不相吻合。
在我国，复议前置是行政复议和行政诉讼衔接的一种基本类型，部分单行法律法规明确规定了复议前置的情形。对特定领域或事项采用复议前置诚然有其一定的合理性，但我国的复议前置同样也摆脱不了国际上复议前置制度共有的弊端，不仅如此，我国的复议前置制度的设置还存在设置标准不明确、设置正当性不足等缺陷，不利于当事人合法利益的维护。可以说，我国的复议前置制度在理论上是不合理的，在设置上是有许多不足的，加之目前我国行政复议队伍的专业化程度不够，且由于我国根深蒂固的“官官相护”思想的存在，行政复议的公信度值得怀疑，在这种情况下，我国应尽量少用甚至不用行政复议前置。
就本质而言，作为救济途径的行政复议与行政诉讼都是为保护相对人的私益而设置的。因此，制度设计者应当相信作为“理性人”的相对人为了维护其私益完全能够作出理智的选择。在日益崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各国的共同趋势。尤其是对于正处在行政法治初建时期的当下中国而言，在行政救济制度实效日渐式微的背景下，更不宜在法律上强制性地规定复议前置模式。从这个意义上来说，我国应当大力推行不受限制的自由选择型模式。可以肯定，随着人权、法治理念的发展，在崇尚个人自由的时代，尊重当事人对法律救济程序的自主选择必将与司法最终原则一样，成为世界各国的共同趋势。
2．自由选择原则对抗迳行起诉原则
自由选择原则上文已有详述。迳行起诉原则，指排除了行政复议程序，行政相对人对具体行政行为不服，只能提起行政诉讼。我国目前单行立法中有关迳行起诉型的规定实际并不排斥行政复议程序。但是，为了避免因立法用语的模糊而引起误解，应当将现行立法中的有关规定加以完善，表述为自由选择模式的规定。
当然，如果自由选择有可能会导致“自己审查”或行政程序的过度重复的话，法律明文规定直接提起行政诉讼也未尝不可，如德国就有类似的规定。但是，欲作出例外规定的时候，我们应慎之又慎。因为当今社会纠纷纷繁复杂，强行设定单一的纠纷解决机制难以适应现实的需要，尤其在构建社会主义和谐社会的大环境下，多渠道解决纠纷是适应时代要求的选择；而且，只有在相对人的自由选择中，行政复议与行政诉讼制度的优劣才能为相对人所实际感知；也只有通过相对人的自由选择，行政复议与行政诉讼制度才能在彼此激烈的竞争中获取相应的生长空间。
3．司法最终原则对抗行政复议终局原则
域外有代表性的国家无一例外地都采取了司法最终原则。我国当前虽然在理论上已经接受了这一原则，但在实践中仍然规定了复议终局。行政机关解决行政争议虽然具有程序简便、节省费用、覆盖面广、容易纠错、提高效率的优势，能起到“开源”和“过滤”作用，但是行政机关解决行政争议具有先天的缺陷，它在客观上对公民诉讼权利的行使或多或少有所限制，在监控的约束性和程度上不及司法监督有力和有效。而且，行政复议是在行政系统内自上而下地监督，难免有偏颇的嫌疑，其公正性可能受到影响，与“任何人不得做自己案件的法官”这一“自然公正”原则不相符合。因此，复议终局已越来越遭受质疑并摈弃。目前司法最终原则原则作为国际通用原则已为世界各国普遍接受并确立。我国已经正式加入WTO之后，如果不对行政复议终局的规定进行修改，势必会与WTO所确立的争端解决机制相冲突，且直接违背了我国入世的有关承诺。为此，我们认为，必须逐步取消目前有关行政复议终局的立法规定，让司法的力量全面介入行政纠纷的处理和公民合法权益的维护，从而确立司法在法治社会中的至尊地位。
4．我国衔接模式的选择
综上，我们建议，我国应当确立自由选择型，逐步取消行政复议终局型、迳行诉讼型、行政复议前置型，并遵行司法最终的原则。
第四部分 立法建议
一、立法成就：《实施条例》对行政复议与行政诉讼衔接的贡献
2007年国务院制定颁布了《实施条例》。该《实施条例》的出台解决了过去行政复议具体制度上存在的一些问题，把行政复议法规定的各项制度具体化，进一步增强了行政复议制度的可操作性，一定程度上弥合了行政复议与行政诉讼的差距。如：
1.当事人资格认定上。《若干解释》明确规定了一些特殊主体如何提起行政诉讼。比如，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定，这一规定解决了行政诉讼中集团诉讼的诉讼代表人的资格及其产生办法；再如，联营企业、中外合资、或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受到具体行政行为侵害的，均可直接以自己的名义提起诉讼；非国有企业被注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，除该企业可以提起诉讼外，其法定代表人亦可提起诉讼；股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼，等等。而《行政复议法》对特殊申请人如何启动复议程序没有作出规定。此次《实施条例》第五条至第七条对特殊申请人资格作了明确规定，第八条规定了行政复议代表人制度，这些规定在一定程度上实现了行政复议与行政诉讼在原告主体资格上的衔接。
2.行政复议权利告知制度的确立 。《实施条例》的一大亮点是确立了行政复议权利告知制度。此前，《若干解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。”但是，由于行政复议法对于复议期限从何时开始计算未作规定，法院在判断是否超过申请复议期限的时候常常产生争议，《实施条例》第十五条、第十七条规定了行政复议权利告知制度，且第十五条根据实践中送达方式的不同具体规定了不同情形下行政复议申请期限的计算，解决了先前行政复议与行政诉讼期限上的脱节问题。
3.行政复议的审理方式的完善。行政复议作为一种“准司法行为”，其应该在多大程度上借鉴行政诉讼制度是理论界一直思考的一个问题。以前，《行政复议法》规定的审理方式是，书面审查为原则，调查情况、听取意见为例外。这与行政诉讼的公开开庭审理为原则，书面审理为例外不同。这种制度设计违背了行政程序的公开原则；也与行政复议的“司法性”不符。以前，行政诉讼中，即使法院经审查认为，有些疑难复杂案件行政复议机关仅书面审理难以保证公平正义，因此对复议的实体结果产生怀疑的时候，法院因缺乏法律依据不能以程序不合法为由撤销复议决定。现在，《实施条例》对原先的“例外”作了进一步的细化，该条例第三十三条规定：“对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”这在一定程度上实现了行政复议与行政诉讼程序上的衔接。
4.和解制度的创设。《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不适用调解原则，但随着行政法理论的发展，我国行政诉讼领域将“赔偿诉讼可以适用调解”的规则逐步引用到其他各类行政诉讼案件中。行政复议实践中也有不少行政复议机关采取了和解的方式审理案件。为妥善处理行政争议，近几年司法领域一直在积极探索和完善行政诉讼处理新机制，并于2008年2月1日起施行《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，该规定隐含着和解的内容。《实施条例》明确规定了和解制度，实现了行政复议与行政诉讼的衔接。
二、立法建议：相关法律的修改与完善
虽然《实施条例》在一些地方缩小了行政复议与行政诉讼的差距，并合理借鉴了行政诉讼的某些制度，实现了两者的协调一致。但毕竟《实施条例》只是行政法规，局限于立法层级的限制，很难有较大突破。要实现行政复议与行政诉讼的全面衔接，还必须从更高级别的法律规定上进行修改完善。
（一）逐步取消目前有关行政复议终局的规定，确立司法最终原则
1.取消《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十五条、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十九条、《行政复议法》第十四条、《中华人民共和国集会游行示威法》第十三条、《行政复议法》第三十条第二款中复议终局的规定，赋予当事人救济的自主选择权，彻底废除终局性选择模式。
2.逐步缩小《行政诉讼法》第十二条第（四）项有关“行政复议机关终局裁决”的实际范围。
3.鉴于我国目前行政复议与行政诉讼在受案范围、审查范围上存在诸多脱节现象，导致的事实上复议决定为终局性的现象，在时机成熟之际，逐步扩大行政诉讼受案范围及审查范围。
（二）逐步限制和取消行政复议前置的规定，提倡自由选择原则
1.对《行政诉讼法》第三十七条第二款进行修改，取消“法规”可以设置复议前置程序的规定，将此项权力仅仅赋予全国人大及其常委会所制定的“法律”。这样，复议前置的范围将有所缩减，作为相对人程序性权利的救济选择权将获得更为有效的保障。
2.鉴于我国目前的行政诉讼仅局限于合法性审查，对于涉及行政行为合理性问题的案件可以规定复议前置为原则，以避免因法院判决驳回诉讼请求而导致当事人无法再获得行政救济。但是，如果将来法律规定行政诉讼可以对行政行为合理性问题作出审查，则这一例外规定应及时取消，把自由选择的权利重新归还当事人。
第二章 现行法律制度下衔接的具体问题及建议
第一部分 受案范围的衔接与审查
原则上，公民、法人或者其他组织认为行政复议机关作出的行政复议决定、不予受理决定等行为侵犯其合法权益的，均可依法提起行政诉讼。但现行法律制度下，法院在受理涉及行政复议的行政诉讼案件时，应注意以下问题：
1、行政复议不予受理中的几个问题。
（1）内部行政行为的不可复议性。行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定，我国法律是将其排除在复议和诉讼受案范围之外的。此处“其他人事处理决定”的含义，根据《中华人民共和国公务员法》的规定，是指除行政处分外，行政机关作出的有关公务员、其他工作人员的录用、考核、任免、升降、辞退、回避、退休等人事处理决定以及相应的工资福利待遇等事项的处理决定。对于这类行为，法律规定可以通过申诉等渠道解决，不通过行政复议的方式解决。当然，如果形式上为内部行政行为，实质上对公民、法人或其他组织权利义务产生影响的行政行为，则应纳入行政复议、行政诉讼受案范围。
（2）不具有强制性的行政指导行为以及行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的不可复议性。这些处理行为一般不具有强制力，而且当事人可以通过仲裁或者其他诉讼的方式得到救济。《行政复议法》将这类行为排除在行政复议受案范围之外，行政复议机关据此作出的不予受理决定，人民法院应予支持。但是，行政机关对民事争议作出的具有强制力的决定，如对自然资源权属争议的确权决定、城市房屋拆迁补偿安置裁决等，则属于行政复议受案范围，公民、法人或其他组织对此类争议依法提起行政复议申请的，行政机关应予以受理。
（3）超过复议期限才申请复议的不可复议性。《行政复议法》设定了行政复议申请的法定期限，其目的是为了维护社会管理秩序的稳定，防止行政复议救济权利被滥用。如果当事人无正当理由超过行政复议申请期限，行政复议机关不受理该复议申请的，人民法院应予支持。但是，如果申请人有正当理由，如不可抗力或由于行政机关的原因造成期限的耽误，行政复议机关应当从宽把握和判断。
（4）对同一行政行为如果当事人已经提起行政诉讼，且法院已依法受理的，不得再申请行政复议。因为行政复议与行政诉讼这两种法律制度在主体、性质、工作方式和法律效力方面均有明显的不同，不能同时适用这两种法律制度。行政相对人一旦提起行政诉讼，则表明其已经放弃了行政复议，行政复议机关不应当再受理其行政复议申请，这也是“一事不再理”原则的要求。但是，如果人民法院尚未受理，则只要复议申请符合法定条件，行政复议机关应依法受理。
（5）发生在1988年《行政复议条例》颁布以前的行政行为，由于当时还没有行政复议制度，根据法不朔及既往的原则，对此类行政行为的复议申请，行政复议机关不予受理的，人民法院应予支持。
2.行政复议中止通知书的可诉性问题。
《实施条例》第四十一条规定，行政复议过程中出现法定情形，行政复议机关可以将行政复议活动中止。行政相对人能否对行政复议机关的中止行为提起诉讼，我们认为不可诉。主要理由是：行政复议中止是行政复议审理过程中的程序性事项，对当事人的实体权利义务不产生实际影响。如果出现行政复议机关以中止为由无限期拖延案件的情况，当事人可以对行政复议机关逾期不作为提起行政诉讼。
3.终止复议通知书的几个问题。
《实施条例》第四十二条规定了行政复议终止的几种情形。此规定出台后，实践中出现了与行政复议终止有关的几个问题的讨论。
（1）终止复议通知书的可诉性问题。我们认为可诉。主要理由是：终止复议通知书与行政复议机关最终作出的行政复议决定相同，都属于对行政复议申请作出最终的实体性处理的一种法定形式，因此应该赋予行政相对人救济的权利。
（2）终止复议通知书作出后，能否对原具体行政行为再次申请复议的问题。我们认为，应依终止的情形而定。情况一，在《实施条例》第四十二条第（一）、（四）种情形下，因当事人达成和解协议或其他原因撤回复议申请，行政复议机关作出终止决定后，就意味着行政争议已经解决，申请人已经对自己的实体权益进行了处分，当事人再以同一事实和理由申请行政复议，如果没有正当理由，行政复议机关不予受理。但是，如果申请人撤回复议申请是违背本人真实意思表示的，比如受到行政机关的胁迫或欺骗而撤回的，再次提出复议申请，只要符合法定条件，行政复议机关应当受理。《实施条例》第三十八条第二款的规定即体现了这一精神。情况二，在《实施条例》第四十二条第（二）、（三）、（五）种情形下，一旦终止的原因消除，在符合条件的情况下，申请人可以对原具体行政行为再次申请复议。
（3）终止复议通知书作出后，能否对原具体行政行为提起诉讼的问题。我们认为，要分不同情况而定。情况一，因达成和解协议当事人撤回申请的，行政复议机关作出终止复议决定后，意味着行政争议已经解决，申请人已经对自己的实体权益进行了处分，当事人再以同一事实和理由提起诉讼，如果没有正当理由，法院应当不予受理。即此种情形下，当事人既不能再次申请复议也不能提起行政诉讼。如果申请人认为撤回复议申请是违背本人真实意思表示，比如受到行政机关的胁迫或欺骗而撤回的，选择性程序中，行政相对人可以直接对原具体行政行为提起诉讼。必经性程序中，则不能直接对原具体行政行为提起行政诉讼，其可以对原具体行政行为重新提出复议申请。情况二，因其他原因自愿放弃复议救济权，撤回申请导致复议终止的，选择性程序中，行政相对人可以直接对原具体行政行为提起诉讼。但是必经性程序中，不得再提起行政诉讼，如果申请人认为撤回复议申请是违背本人真实意思表示，比如受到行政机关的胁迫或欺骗而撤回的，其可以对原具体行政行为重新提出复议申请。情况三，在《实施条例》第四十二条第（二）、（三）、（五）种情形下，一旦终止的原因消除，在选择性程序中，行政相对人可以直接对原具体行政行为提起诉讼。必经性程序中，则不能直接对原具体行政行为提起行政诉讼。
4．《实施条例》第四十条创设了和解协议，实践中有人提出，和解协议经双方签字后，一方或双方反悔，对和解协议是否可以申请复议或提起行政诉讼的问题。我们认为，由于和解协议是在平等、自愿、合法的原则下进行的，当事人依法达成的和解协议类似于民事主体之间的民事合同，对这一类和解协议不得申请复议也不能提起诉讼。如果一方反悔不履行和解协议，行政复议终止后，另一方可以依法要求对方履行承诺。如果是申请人、第三人不履行，可以由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行；如果是被申请人不履行，可以由上级行政机关责令履行。
5．法院生效判决责令行政机关重新作出后，行政机关重新作出的行政行为能否再提起诉讼的问题。比较典型的如工伤认定案件中，某劳动保障行政部门作出不认定工伤的决定后，行政相对人不服，申请复议，复议经审查维持原决定，行政相对人对原决定提起行政诉讼，法院经审查认为该劳动保障行政部门不认定工伤缺乏事实依据，遂判决确认违法，并责令其重新作出工伤认定。该重新作出的工伤认定能否被再次申请复议（工伤认定须复议前置）？我们认为，法院责令劳动保障行政部门重新作出只是程序性行为，不涉及该不该“认定工伤”这一实体性问题，劳动保障行政部门执行生效判决也仅限于“重新作出”而已，“如何作出”是劳动保障行政部门自己的意志。因此，劳动保障行政部门重新作出的工伤认定可以复议。
6．省级政府征地决定的几个问题。
（1）对省级政府征地决定不服，不能提起行政诉讼目前在实践中做法是一致的。但对于该决定能否申请行政复议的问题，目前不同的地区有不同的观点与做法。浙江省的做法是将此类行为纳入行政复议范围的。江苏省前几年的做法是将此类行为排除在行政复议受案范围之外的。主要理由是：其一，江苏省高级人民法院曾对《行政复议法》第三十条第二款的理解问题向最高人民法院请示，最高人民法院（2005）行他字第23号的答复意见认为，根据该条款的规定，以下两种情形为最终裁决：一是国务院或省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定；二是省级人民政府据此确认自然资源的所有权或使用权的行政复议决定。最终裁决的应有之意是既不能复议审查也不能司法审查。其二，实践中，国务院或省级人民政府一般不会具体实施勘定、调整或者征用土地的决定，而是交由县级或地市级人民政府实施。即国务院或省级人民政府的勘定、调整或者征用土地的决定有外化的表现形式，行政相对人可以直接诉实施行为以达到诉讼目的。
（2） 省级以下政府作出的对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定的可复议性与可诉性问题。我们认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，对行政区划的勘定、调整或者征用土地的权限仅限于国务院和省级人民政府，由于我国法律未授权省级以下人民政府作出勘定、调整或者征用土地的决定的权力，省级以下政府作出的勘定、调整或者征用土地的决定，超出了有关法律的授权，属于越权行为，《行政复议法》未将其列为最终裁决，故可以向人民法院提起行政诉讼。同时，对该行为不服，也可以依法申请行政复议，对该行政复议决定不服，可以提起行政诉讼。
（3）省级以下政府实施征地行为的可复议性与可诉性问题。我们认为，国务院、省级人民政府作出的勘定、调整或者征用土地的决定不具有可诉性，所以对于省级以下人民政府根据勘定、调整或者征用土地的决定所实施的行为，行政相对人以该决定违法为由提起行政诉讼的，人民法院不应受理。但行政相对人以实施行为违法为由提起行政诉讼的，人民法院应当受理。
7．省级政府对自然资源的使用权或所有权的确权决定的几个问题。
对省级政府确权决定不服，只能申请复议，且为最终裁决，不可诉讼。这在实践中做法是一致的，这里有两个问题需要注意。
（1）省级以下政府的确权决定，不是最终裁决。对该确权决定不服，依法先申请复议后，对复议决定不服可以提起诉讼。
（2）对涉及自然资源的其他行政行为，如行政处罚、行政强制措施等行为不服，当事人如何救济的问题。最高人民法院法释（2003）第5号对山西省高级人民法院的请示答复中规定，涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为，不适用《行政复议法》第三十条第一款有关复议前置的规定。当事人对该类行为不服，可以自由选择申请复议或直接提起行政诉讼。
8．行政复议机关在法定期限内不作出行政复议决定或不予受理的情况下，当事人如何起诉的问题。《行政诉讼法》对此没有规定。我们认为，应依据选择性程序还是必经性程序而定。选择性程序中，由当事人自由选择诉复议机关还是原行政机关。《若干解释》第二十二条的规定只适用选择性程序。必经性程序中，只能诉复议机关的不予受理或不作为。从《若干解释》第三十五条规定可以看出，未经复议实体审查而可以直接对原行政行为提起诉讼的只能发生在选择性程序中。不作出行政复议决定或不予受理不能视为已经过复议实体审查。因此，必经性程序中，如果复议机关在法定期限内没有作出复议决定或不予受理复议决定的，不能直接对原具体行政行为提起诉讼，而只能诉复议机关的不作为。
9．复议机关经复议维持原具体行政行为的，行政相对人如何起诉的问题。我们理论认为，应起诉复议决定。主要理由是：其一，无论行政复议决定维持、变更，还是撤销原具体行政行为，行政相对人对行政复议决定不服，都可以向人民法院提起诉讼。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定并未排除对维持类复议决定的可诉性，其二，实践中，一些行政复议机关为了不当被告，凡是其复议的案件，一律予以维持。如果不服维持原具体行政行为的行政复议决定，均由作出原具体行政行为的行政机关为被告，会导致复议流于形式，行政复议起不到保护公民、法人或其他组织合法权益的作用，有悖《行政复议法》的初衷。但是，《行政诉讼法》第二十五条第二款明确规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。据此，实践中仍然只能起诉原具体行政行为。
10．人民法院经审理，判决撤销被告不予受理裁决，并责令其在一定期限内作出行政复议决定。被告行政复议机关在法定复议期限内，仍未作出行政复议决定的，原告能否再次提起诉讼的问题。我们认为，被告行政复议机关在人民法院判决限定的复议期限内，仍不作出行政复议决定，是拒不履行人民法院的判决的行为，人民法院应当根据《行政诉讼法》第六十五条的规定，采取强制措施，迫使其履行法院所确认的复议义务。
11．关于对复议机关超过法定期限作出的复议决定的可诉性问题。我们认为，行政复议机关超过法定期限作出的复议决定，不能当然地被视为无效，应属可诉。主要理由是：超过法定期限才作出复议决定，这是复议机关的责任，让行政相对人承担丧失复议救济权的后果是不公平的。
12．申请复议后，对复议机关的行为不服，向上级行政机关申诉，上级行政机关作出的有关行为的可诉性问题。
（1）根据《行政复议法》第二十条的规定，当事人起诉行政复议机关的上级行政机关不履行监督职能、未责令行政复议机关进行行政复议或自己直接受理的，对此诉讼人民法院不应受理。理由：一、其需要解决的问题是行政复议机关应不应该受理其行政复议申请的问题，法律已经规定了其可以通过司法途径取得救济，再把行政复议机关的上级机关拉入诉讼，不仅增加了案件审理的难度，且还要回到应不应该受理行政复议申请的问题上，故人民法院不应受理这类案件。二，侵犯的是救济权，目前我国《宪法》没有规定此类权利受到侵犯可以提起诉讼。
（2）行政复议机关的上级行政机关对行政相对人的反映作出了答复，比如，作出书面答复认为复议机关不予受理或其他实体复议决定是正确的，行政相对人对该答复不服，同样不可诉讼。理由：该复查决定只是确认已经生效的具体行政行为正确，由于没有确定新的权利义务关系，对申诉人的权利义务没有产生新的影响，所以这一重复处理行为，不属于行政诉讼受案范围。
13．信访复查行为的不可诉性。
行政机关对已经丧失申请复议、提起诉讼权利人的信访，经复查作出的决定，如果该复查决定只是确认已经生效的具体行政行为正确，由于没有确定新的权利义务关系，对信访人的权利义务没有产生新的影响，所以这一重复处理行为，不属于行政诉讼受案范围。但要防止有些行政机关以信访处理为名，实际侵犯行政相对人合法权利行为的存在，如果信访复查决定对申诉人的权利义务关系产生了影响，则该复查决定应纳入行政诉讼受案范围。
14．建议扩大行政诉讼受案范围。
（1）抽象行政行为的可诉性问题。目前，我国《行政诉讼法》是将抽象行政行为排除在司法审查范围之外的，这导致相当一部分政府行为游离于司法监督之外，大量的行政侵权行为得不到有效规制，遭受此类行政行为侵权的行政相对人因无法行使诉权而得不到司法救济。抽象行政行为不受司法审查的另一后果是，即使能够通过提起行政诉讼，对个案的行政侵权行为进行纠正，但并不足以最终纠正违法抽象行为，同一抽象行政行为必将重复适用，不但造成了同一抽象行为的多次侵权，而且增加社会的诉讼成本，经济上很不合理。因此，我们建议将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围之中。
究竟哪些抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围？我们认为，规章及规章及以下的规范性文件都纳入行政诉讼受案范围。理由：法律、法规的审查权，《中华人民共和国立法法》作了专门的规定，而对规章及规章以下的规范性文件违反上位法的情况，缺乏一个有效的启动程序。现实中，国务院部门、地方政府制定规章时，不同程度地站在部门利益、地方利益的角度上考虑问题，难免存在一些与宪法、法律相抵触的问题，因此，只有将规章及规章以下的规范性文件纳入司法审查，才能最大限度地保护公民、法人和其他组织的合法权利，促进行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。出于同样的理由，我们建议行政复议对抽象行为的审查范围也应作相应扩大，规章同样应纳入行政复议审查范围。
（2）合理性问题的可诉性。当前我国行政诉讼中司法审查还仅在于审查行政行为的合法性并作出行政行为是否违法的判断，这一目的已基本不能适应行政法治的发展要求。我们建议，为了顺应法治进步的要求，应扩大法院对行政行为审查的范围，将行政行为的合法性、合理性都逐步纳入司法审查的范围。理由：一，由于行政活动的复杂多变，行政活动呈现出多样性和复杂性，行政机关自由裁量权在不断发展。一方面，从形式上看，行政主体基于法定范围内自由裁量权的行使所产生的自由裁量行为都是合法行为，即使在客观上背离了社会公共利益的要求，造成不良后果也仅属于不当的行为，不产生违法的问题；但另一方面，实质上，严重不当的行政行为会给相对人的合法权益造成损害。所以，自由裁量权的行使必须受到法律的控制。二，这也是司法最终原则的要求。当前，由于个别复议机关执法水平的低下或者部门保护等原因，不可避免地会出现复议决定的不当。对于行政不当问题，由于我国法律只赋予了人民法院对少数合理性问题进行审查的权利，因此多数行政不当问题不能得到解决，并可能出现人民法院明知复议决定不合理而无可奈何的尴尬局面。
当然，允许法院进行全面合理性审查并不意味着司法权可以无限干预行政权。人民法院也要注意尊重行政机关的行政权，更不能以司法权代替行政权，如果是一般的不合理问题，法院应维持行政机关的决定或驳回诉讼请求；对滥用职权的行政行为，则法院应判决撤销或变更。
（3）涉及人身权、财产权及特定人的受教育权以外的普通公民的教育权、劳动权、政治权、知情权、言论、出版、集会、游行、示威、宗教信仰等权利的具体行政行为的可诉性。目前，囿于行政诉讼受案范围的局限性，经过复议的具体行政行为并不一定都可以提起行政诉讼，导致事实上的行政复议终局及司法最终原则在这些案件中的缺失。为改变这一状况，我们建议，除出于对国家主权行为的考虑，其他具体行政行为都应该全部纳入行政诉讼受案范围。当然，随着行政诉讼制度的不断健全，行政诉讼的受案范围已经在逐步扩大。从传统的人身权、财产权拓展到了受教育权、劳动与社会保障权、信息知情权等，但仅此还不够，需要在以后的立法中或者在《行政诉讼法》的修改过程中加以完善，明确将财产权、人身权以外的其他行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
第二部分 当事人的衔接与审查
1．《实施条例》第九条规定，行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。那么，如果行政复议机关未通知第三人参加行政复议，法院应否以复议机关违反法定程序判决行政复议决定违法？
我们认为，应依第三人的情形而定。如果该第三人是可以提起复议的申请人，只是因为其没有申请复议才列为第三人，且行政复议决定与该第三人有法律上利害关系的，行政复议机关必须通知其参加复议，否则，法院可以以该复议决定严重违反法定程序为由予以撤销或确认违法。主要理由是：根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。苏府法[2006]56号《关于行政复议案件审查过程中有关第三人问题的通知》中规定：“具体行政行为以处理民事争议为内容，争议当事人一方申请行政复议的，行政复议机构应当通知其他各方当事人作为第三人参加行政复议”。该规定即体现了以上的原则。除此以外的第三人，是否通知其参加诉讼，由行政复议机关根据需要而决定。行政复议机关未通知该类第三人参加复议的，法院不应仅以此认定其严重违反法定程序。实践中，行政复议第三人主要有以下几种情形 ：
（1）行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分被处罚人不服申请行政复议，另一部分未申请行政复议，未申请行政复议的被处罚人可以作为行政复议第三人参加行政复议。
（2）行政机关对违法行为人科以行政处罚后，被处罚人未申请行政复议，被侵害人申请行政复议，被处罚人可以作为第三人参加行政复议。
（3）行政机关对违法行为人科以行政处罚后，被处罚人申请行政复议，如果存在明确的被侵害人的，被侵害人可以作为行政复议第三人参加行政复议。如果被侵害人明确表示不参加行政复议的，可以不作为行政复议第三人。
（4）一方当事人对行政机关依职权作出的平等主体之间有关权属纠纷的裁决或赔偿或补偿争议裁决不服而申请行政复议的，另一方当事人可以作为行政复议第三人参加行政复议。
（5）行政机关作出某种具体行政行为（如发放许可证、批准建房用地等），具体行政行为直接指向的人未申请行政复议，其权益人受到具体行政行为不利的影响，如相邻关系人、财产或土地的使用人等申请行政复议。具体行政行为直接指向的人可以作为行政复议第三人参加行政复议。
（6）同申请人受到行政处罚的行为有批准关系的另一行政机关可以作为行政复议第三人参加行政复议。如，张某经乡政府批准建两间房屋，但县水利局认为张某的房屋系建在河道上，影响泄洪，乡政府越权审批，决定予以拆除。张某不服该决定申请行政复议，如果行政复议决定维持该决定，乡政府就有可能承担行政赔偿责任，所以说，乡政府与行政处罚决定之间具有法律上利害关系，可以作为行政复议第三人参加行政复议。
（7）两个以上行政机关共同作出一个具体行政行为，行政相对人不服，仅将其中一个行政机关作为被申请人，拒绝将其他行政机关作为被申请人，被拒绝的其他行政机关可以作为第三人参加行政复议活动。
（8）行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定，非行政机关可以作为行政复议第三人参加行政复议。
以上八类行政复议第三人中，第（2）（3）（4）（5）类中的第三人属于必须通知其参加复议的第三人。第（1）（6）（7）（8）类中的第三人，为查清案件事实，行政复议机关可以通知其参加诉讼。
2．对经批准的具体行政行为责任主体的认定问题。《实施条例》第十三条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人”。而《若干解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以对外发生法律效力的文书署名的机关为被告”。这两条就相似问题规定得不一致，造成主体上的混乱，可能导致复议时被申请人是一个机关，诉讼时被告是另一个机关。二者如何衔接？
我们认为，《若干解释》第十九条的规定是值得商榷的。对经批准的具体行政行为，如果仅以对外发生法律效力的文书署名的机关为被告，会导致司法审查流于形式。且在理论上带来了批准机关对批准行为无须承担责任的权责不一致的问题。《实施条例》规定将批准机关作为被申请人，更有利于起到监督行政行为和保护行政相对人合法权益的实际效果。我们建议，最高法院适时对《若干解释》第十九条的规定作出与《实施条例》精神相一致的司法解释，并在以后修改《行政诉讼法》的时候完善相关制度，与行政复议法的规定保持一致。
3．复议中追加的当事人对复议决定不服，能否直接起诉的问题。
现实生活中，行政复议机关在行政复议过程中，为查清案件事实，公正作出复议裁决，将未申请复议但与原具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织追加为第三人。该第三人能否直接提起行政诉讼？
我们认为，该第三人可以直接向人民法院提起诉讼。理由，复议前置是针对处理整个行政纠纷而设计的程序，而不是针对某一当事人设计的，其实质意义在于设定一种处理行政纠纷的程序。因此，只要经过一次行政复议程序，就可以进入行政诉讼程序。
4．规章授权组织的主体资格。
早在《行政复议条例》施行时，学者就注意到，二者在被申请人与被告方面的规定不一致。《行政复议条例》第二十八条规定：法律、法规和规章授权的组织作出具体行政行为的 ，该组织是被申请人；而《行政诉讼法》第二十五条规定：由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。为与《行政诉讼法》保持一致，后来的《行政复议法》取消了规章授权的组织可以作为被申请人的规定。但目前，《若干解释》又将规章授权的组织明确规定可以作为行政诉讼被告，最新颁布的《实施条例》没有及时反映《若干解释》的这一变化，又导致了规章授权的组织在被申请人与被告资格方面的不衔接。我们认为，授权一定组织作出具体行政行为，应放在法律和法规这一层次上，而不宜由规章作出授权。《若干解释》的规定是值得商榷的。我们建议，《行政诉讼法》修改时，将规章授权组织的主体资格身份重新作出规定，使二者保持一致。
5．复议决定撤销原具体行政行为的，在行政诉讼中能否列作出原具体行政行为的行政机关为第三人的问题。
我们认为，根据《行政诉讼法》的规定，只有同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，才可以作为行政诉讼的第三人。所谓与被诉具体行政行为有法律上利害关系是指，该具体行政行为的存在与否、改变与否与与其实体权利息息相关。而作出该具体行政行为的原行政机关显然不符合这一要件。根据《若干解释》的规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，有权提起上诉。而具体行政行为的作出机关，作为复议机关的下级机关，对于复议决定只有履行的义务，没有任何诉讼主张权利。因此，原行政机关在诉复议类的行政诉讼案件中，不应该以第三人的身份出现。
第三部分 管辖的衔接与审查
1．当事人先提起复议申请，复议机关不受理，当事人该诉复议机关的不受理行为还是该诉原行政机关的行政行为的问题。
我们认为，在自由选择模式下，只要起诉符合法定条件，法院应尊重当事人的诉讼选择。当然，如果当事人既诉复议机关不受理又诉原具体行政行为，为防止诉累，可以建议当事人先行选择一个诉讼。如果当事人坚持两个诉讼同时进行，法院也应该尊重当事人的决定，因为这是两个不同的诉讼。需要说明的是，法院对复议机关的不受理行为确认违法后，不需要责令其依法作出复议决定，因为《若干解释》第三十四条规定：“法律、法规未规定行政复议为提起诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择”。既然行政诉讼已经受理了，行政复议机关当然无须重新受理。
2．同一行政行为的当事人中部分起诉部分申请复议，如何处理？
我们认为，在尊重当事人意愿的基础上，多做协调指导工作，尽可能让他们选择同一种救济途径。协调不成的，行政机关与人民法院应当分别受理，但为了避免处理结果相互矛盾，减少当事人诉累，人民法院应当先中止诉讼。
3．同时既申请复议又提起诉讼的管辖问题。
行政相对人对同一具体行政行为不服，既向人民法院提起诉讼，同时又向行政复议机关申请行政复议，由何机关管辖？
我们认为，我国法律只规定了最终司法裁判权，未规定在这种情况下，司法权应当优于行政权。在人民法院与行政复议机关均具有管辖权的情况下，由先受理的机关管辖，同时受理的，最终确定选择行政复议还是行政诉讼，由当事人自己选择。《若干解释》第三十四条即作了这样的规定，
第四部分 期限的衔接与审查
1．行政相对人撤回复议申请后，又向人民法院提起诉讼，起诉期限的计算问题。
我们认为，应当按照法律、法规对原具体行政行为规定的起诉期限计算。主要理由是：其一，虽然行政相对人撤回复议申请经过行政复议机关的批准，该机关在批准时须经过一定的审查。但这种“审查”仅仅是审查撤回申请是否符合法律规定，没有对原具体行政行为的合法性进行全面审查。因此，不能视为行政复议机关维持了原具体行政行为。这类案件的起诉期限不应从复议机关批准撤回复议申请之日起计算，也不应按照不服行政复议决定的期限计算。其二，行政相对人撤回复议申请，实际上是放弃行政复议的选择，改为提起诉讼。因此，其起诉期限应当按照法律、法规对原具体行政行为规定的起诉期限计算。
2．复议机关未告知诉权和起诉期限，起诉期限的计算问题。
《实施条例》第十五条从具体行政行为的实施方式入手，规定了不同的行政相对人“知道”具体行政行为的判断标准。但未就行政复议申请的最长期限作出规定。《实施条例》（草案）曾经考虑参照《若干解释》，规定行政复议申请期限的最长期限，但最后公布的《实施条例》未就行政复议申请的最长期限作出规定。我们认为，实际操作中可以参考《实施条例》（草案）规定的精神处理，当行政复议决定未告知当事人诉权和起诉期限时，按照《若干解释》第四十一条的规定，起诉期限从知道或应当知道行政复议申请权或者行政复议申请期限时起计算，但从知道或应当知道行政复议行为内容之日最长不得超过2年。
3．复议机关告知起诉期限错误，起诉期限的计算问题。
我们认为，如果告知的起诉期限短于法定起诉期限的，应按照法律的规定计算起诉期限，如果告知的起诉期限长于法定起诉期限的，则按照告知的期限计算起诉期限。理由：法定起诉期限的规定，一方面是为了使公民、法人或其他组织具有充分的时间行使诉权，保护其合法权益不受违法行政行为的侵害，另一方面也是促使公民、法人或其他组织尽快行使起诉权，使行政法律关系尽快稳定下来。两者都不能偏颇，在复议机关告知错误的情况下，客观上复议机关确实告知了相对人诉权和起诉期限，显然不属于未告知当事人诉权和起诉期限的情形，故不应当按照《若干解释》第四十一条的规定计算起诉期限；复议机关告知当事人的起诉期限短于法定起诉期限的，实际上剥夺了当事人部分起诉时间，这一部分时间我们应该还给相对人，而告知的期限长于法定起诉期限导致当事人逾期起诉的，依法不属于当事人自身的原因，不应计算在起诉期限之内。
4．选择性程序中，行政相对人申请复议后，复议决定作出维持原具体行政行为的决定后，行政相对人对原具体行政行为提起诉讼的起诉期限的计算问题。
我们认为，根据《行政诉讼法》第三十八条第二款以及行政诉讼法一般起诉期限的规定，行政相对人对这类案件的起诉应当在自收到复议决定书之日起15日内提出。
5．不作为案件的起诉期限的计算问题。
行政复议机关在法定复议期限内未作出复议决定引起诉讼的案件，起诉期限如何计算。我们认为，行政相对人可以在复议期限届满之日起15日向人民法院提起诉讼。为了防止行政机关故意采取措施致使申请人逾期提起诉讼，应当根据《若干解释》第四十一条的规定，起诉期限从申请人知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从行政复议期满之日起最长不得超过2年。
第五部分 证据的衔接与审查
1．根据《行政复议法》第二十三条的规定，被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。实践中如果行政复议机关故意不配合、不履行举证责任，行政复议机关该如何处理的问题。
我们认为，参照行政诉讼证据规则的原理，一般情况下，被申请人在法定期限内不提供当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，复议机关应认定具体行政行为没有事实依据予以撤销或确认违法。但是，不排除实践中有个别行政机关作出行政行为后，虽然明知该行为合法，但由于某种原因，比如，与第三人串通，为谋求第三人不正当利益，故意不履行举证责任，这种情况下，行政复议机关可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条的规定，责令行政机关提供或者补充提供有关证据，而不能简单地撤销或确认原具体行政行为违法。
第六部分 法律适用的衔接与审查
1．行政机关确认有效的规范性文件能否作为人民法院裁判依据的问题。
我们认为，根据《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。《行政诉讼法》没有规定人民法院审理行政案件时，可以参照规章以下的规范性文件。但这并不意味着人民法院审理行政案件时对规章以下的规范性文件可以置之不理。行政机关及其内部机构在其职权范围内制定和发布的规章以下的规范性文件的规定，只要与法律、法规及规章的规定相一致，人民法院原则上应当承认其效力，在审理行政案件时可以参考；对于与法律、法规及规章的规定相抵触的，人民法院不承认其效力，在审理行政案件时不得作为判断被诉具体行政行为是否合法的标准。人民法院在审理行政案件中，对经过复议机关或者复议机关的上级行政机关审查确认合法有效的规章以下的规范性文件，仍应当进行审查，凡是发现与上位法相抵触的，一律不得作为裁判的依据。
2．规章以下的规范性文件设定了上位法没有规定的行政机关职责事项的，如果该行政机关未履行该项职责，人民法院应否要求其承担不履行法定职责的违法后果的问题。
我们认为，法定职责中的“法”应限定在法律、法规、规章中，规章以下的规范性文件中设定的义务应该属于行政机关倡导性的义务，而非法定的义务。因此，行政机关只要履行了上位法中的义务，即使没有达到规范性文件的要求，法院也不应认定其未履行法定职责。
|
