宋庄画家村案代理意见

　　尊敬的审判长、审判员：
　　我接受本案上诉人李玉兰的委托，在其与被上诉人的一般买卖合同纠纷案件中作为诉讼代理人参加诉讼活动。根据本案事实和相关法律规定，现发表代理意见如下：
　　第一、一审判决适用法律错误。
　　首先，我国法律、行政法规并无明文规定禁止买卖宅基地上房屋。
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 一审法院在没有法律依据的情况下，以“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”为由，判决上诉人与被上诉人签订的《买卖房协议书》无效，我们认为在适用法律上是错误的。
　　其次，本案不应依据国家政策进行判决。
　　《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
　　我们认为，本案的问题不是“法律没有规定”、“应当遵守国家政策”，而是法律规定了，政策规定与法律规定相冲突。
　　《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从这一法律规定中可以看出法律并不禁止农村村民在出卖房屋时，同时转让宅基地使用权。
　　虽然《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》也规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，但是，我们需要提请法庭注意的是本案所争议之房屋，上诉人李玉兰并非是用来进行炒卖的，而是用于自住、工作，因此不能适用《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》的规定；又，根据《中华人民共和国立法法》第六十一条“行政法规由总理签署国务院令公布”的规定，国务院办公厅的通知及国务院的决定不是行政法规，只是国务院发布的规范性文件。如果认为《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》属于“国家政策”，那么我们认为，在国家政策与现行法律发生冲突时，当然应当按照法律规定执行。即，应当允许村民出卖自己合法拥有的住房。否则，国家宪法和法律规定的保护公民私有财产神圣不受侵犯之立法精神就不能得到落到实处。
　　其三，北京市高级人民法院“农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要”并不具有任何法律效力，不能成为下级人民法院判案的依据。
　　《中华人民共和国人民法院组织法》第三十三条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”也就是说，只有最高人民法院才有权出具司法解释。北京市高级人民法院作为一级地方高级法院，全国人大或常委会并未授权其对如何实施法律作出规范性的解释，因此，我们认为这个纪要如果有一些倾向性的意见的话，它也并不具备法律效力，不能作为审理、判决本案的法律依据。
　　第二，宅基地使用权不应成为房屋买卖的障碍，土地使用权问题可以通过其它方式解决。
　　首先，我国法律、行政法规中没有规定农村宅基地使用权不得转让。
　　其次，本案中土地使用权能否转让并不影响房屋买卖的效力。
　　根据我国宪法和法律的规定，公民的私有财产受到法律保护，所有权人有权处分自己的合法财产。本案中，买卖双方以私有房屋作为标的物进行交易，系出自交易双方的真实意思表示，该行为也并未违反法律规定，故，我们认为该买卖协议是有效的，应当受到法律的保护。
　　《土地管理法》第十条的规定，村民委员会对所有的土地行使经营、管理权。法律保护集体经济组织的财产权益，集体经济组织有权处置属于自己的财产。
　　本案所涉房屋占用的宅基地属于村民集体所有，依照上述规定，村民委员会是有权对此进行处置的。
　　而本案区别于其他类似案件的一个特点是交易双方所签署的《买卖房协议书》、所涉及到的法律文件――《土地使用权证》及《宅基地内建房许可证》上均有“北京市通州区宋庄镇辛店村民委员会”的印章，这也就是说，上诉人购买被上诉人的私有房屋是经过土地所有权人――村民委员会同意的。如果说法律保护集体经济组织的合法财产权益，认定集体经济组织――村民委员会有权合法处置属于自己的财产，就没有理由否认这一交易的合法性。
　　至于，村民委员会与上诉人之间对该块土地如何使用的问题，我们认为应当由双方进行协商，村民委员会可以以收取租金的方式出租该块土地的使用权，获得收益。这样既不违反法律规定，也符合各方利益。
　　因此，我们认为土地（宅基地）使用权问题不是本案房屋买卖的障碍，也不是（不应成为）判定房屋买卖协议无效的理由。
　　第三，从本案实际情况看，判决买卖协议有效，对当事人双方均是有利的。
　　上诉人支付了相应的对价取得该房屋的所有权，满足了实际生活和工作的需要。被上诉人将房屋卖给上诉人后，并没有影响被上诉人的生活。实际上被上诉人早在将房屋出售之前已经转为非农业户口，并且已经进城工作，将位于农村的该处房产出售，换成现金，符合其经济利益。
　　第四，从本案对宋庄地区的影响来看，认定合同有效是维护该地区稳定及各方利益的最佳选择。
　　众所周知，自1994年以来，宋庄地区经过十几年的发展，已经聚集了海内外近1500名艺术家，成为中国最大的、国内外知名的画家聚居地，并于2006年被北京市人民政府规划为北京市十大文化创意产业集聚区之一。来自各地的艺术家以高于村民之间交易五到十倍的价格购买村中闲置房屋，至今已有近200户。他们多数背井离乡，卖掉自家的房屋来到宋庄，用多年的积蓄购买了住房，又投资进行翻建及装修，准备在此进行长期的创作及居住。上诉人即是卖掉其在邯郸的房屋来北京生活、工作的。他们初来时，受到了村民的欢迎及当地政府的大力支持，而当他们付出自己的辛劳创造出一片家园后，村民由于看到房屋价值提升，在利益的驱动下，纷纷公开违背诚实信用原则向法院提起诉讼。如果这样的行为得到法院的支持，无疑是对背信弃义行为的鼓励。这样的结果，不仅伤害了艺术家，同时损害了宋庄农民的长远利益，并可能由此引发严重的社会问题。而宋庄－北京规划的“新创意产业基地”很可能因此被摧毁。
　　我们知道，法律是经济发展和社会和谐的产物，从经济学角度分析产权的界定原则，是整个社会的产权配置给谁更能符合整个社会的长远发展，更能降低社会成本。从中国发展信息经济和知识经济的产业战略，建设创新型国家，增强中国国际竞争力看，保护宋庄画家村具有长远价值，也符合当地农民的根本利益。如果画家撤出宋庄，对于当地农民不利，对于整个国家的产业发展战略也不利。
　　因此，我们认为对于本案还是从中国发展文化创意产业的国家战略高度出发，作出判决更为妥当。
　　第五，一审法院违反法定程序进行鉴定，其鉴定结果不能作为本案定案依据。
　　退一步说，即便本案所涉买卖协议可以被认定为无效，我们认为一审法院在对案件所涉房屋、土地的价值评估方面也是存在违法问题的。
　　首先，一审法院未经双方当事人协商而直接指定鉴定机构，违反了司法鉴定规定的程序，北京东华天业房地产评估有限公司出具的《房产评估报告》不能作为本案所涉房屋的定价依据。
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定：“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”。
　　本案中，一审法院接受被上诉人提出的鉴定申请后，未经双方当事人协商而直接指定鉴定机构进行鉴定，在整个指定鉴定的过程中，上诉人也均未参与，剥夺了上诉人选择鉴定机构的权利。
　　也正是由于上诉人未参与该鉴定的委托过程，委托鉴定的内容由一审法院直接予以确定，直接侵害了上诉人的权利。上诉人认为，委托评估的内容不仅应当是地上物，即房产的价值，还应当将现在的土地价值共同进行评估，作为补偿的参考。
　　因此，一审法院违反法律规定委托鉴定，侵害了上诉人的合法权益，无法保证案件结果的公正。
　　其次，评估范围不包括涉案房屋及其院落所占土地的共同价值是片面的，不能反映争议房屋的真正价值。
　　北京东华天业房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》第三部分《估价的假设和限制条件》第4条明确写明：“本次估价对象为集体土地上的涉案房产，应委托方要求，本次估价结果中不包含估价对象所占土地的土地使用权价值。”我们认为委托方――一审法院确定这样的评估范围，对上诉人是不公平的。
　　众所周知，对于房屋的价格评估是不能脱离土地价值的，任何一个房屋的价值评估如果脱离对于该房屋所坐落土地价值的评估那是不客观的。如果对于房地产项目的评估脱离开对土地价值的评估，那就无法反映该房屋的真正价值。故，我们认为一审法院确定的评估范围也是错误的，严重侵犯了上诉人的合法权益。
　　其三，一审法院委托的鉴定机构在鉴定过程中存在多处违法事项，鉴定结论不能作为所涉房屋的定价依据，应当重新进行鉴定。
　　1、评估方法不符合法定要求。
　　《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》规定，房地产估价方法有以下五种：（1）市场比较法（将估价对象与在估价时点近期有过交易的类似房地产进行比较，对这些类似房地产的已知价格作适当的修正，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法）；（2）收益法（预计估价对象未来的正常收益，选用适当的资本化率将其折现到估价时点后累加，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法）；（3）成本法（求取估价对象在估价时点的重置价格或重建价格，扣除折旧，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法。）；（4）假设开发法（预计估价对象开发完成后的价值，扣除预计的正常开发成本、税费和利润等，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法）；（5）基准地价修正法（在政府确定公布了基准地价的地区，由估价对象所处地段的基准地价调整得出估价对象宗地价格的方法。）
　　该规范第5．1．2条还规定：“对同一估价对象宜选用两种以上的估价方法进行估价。”
　　而本案中评估公司只使用了一种方法“成本法”，不符合法定要求。
　　2、评估人员不具备法定的评估资格。
　　即便是按照这种方法进行评估，从其法律定义也可以看出，该种方法系评估者到评估现场进行勘察，对评估对象的现实情况进行判断，再对照国家制定的标准选择适用相关标准，经过计算，得出评估价值结论的过程。
　　可以说，这种方法得出的评估价值，直接取决于评估者个人对评估对象的视觉判断。因此，要得到相对客观公正的评估结果，就需要评估人员具有丰富的实践经验及专业素质。
　　但是，在《房地产估价报告》第二部分《估价师声明》中我们可以清楚的看到，进行这项工作的人竟然是一个没有房地产评估资格、也没有土地评估资格的人员。《估价师声明》第4条写道：“我公司估价人员邓友已对本估价报告中的估价对象进行了实地查勘。”同时，评估报告显示邓友的身份是“估价员”，而估价员这一职位实际意味着该人没有取得与房地产评估有关的任何资格。
　　在《房产评估报告》中，虽然有土地评估师的签字，但由于这个评估报告对被评估物所作的估价不包含“估价对象所占土地的土地使用权价值”，故，有评估资格的土地评估师对评估结果没有起到任何作用。
　　所以，我们认为，虽然北京东华天业房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告》形式上有注册房地产估价师及土地估价师的签字，但是事实上，本案的评估过程实系一个没有任何房地产评估资质的人员进行的。
　　基于上述情况，我们认为，本案属于“鉴定人员不具备相关的鉴定资格”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，应当进行重新鉴定。
　　3、鉴定结论依据不足。
　　在长达13页的评估报告中，对本案评估范围内一个重要部分的评估－－院内装修、设备及附属物只有简单的一行字：“院内装修、设备及附属物价款（元）：11753”。对于该部分评估没有任何说明理由的文字，甚至连一个物品清单都没有。据当事人所述，整个“评估”过程只有不到半个小时的时间。在这短短半小时的评估过程中，实际上也是无法记录下物品清单的。那么，“11753”（元）这个数字是如何得出的，没有人能够知道。
　　我们认为，这部分鉴定结果属于“鉴定结论明显依据不足”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，符合申请重新鉴定的条件。
　　综上所述可以看出，在从申请鉴定到进行鉴定的整个过程中，一审法院及其委托的鉴定机构存在多处违法事项，根本不能保证评估结论的公正合理。因此，我们认为如果本案讼争房屋被认定为买卖行为无效，那么为了维护各方当事人合法权益，使得本案能得到公正的处理，也有必要对讼争房屋重新进行鉴定，鉴定的范围应扩大到涉案房屋及其院落所占的土地上。
　　第六，被上诉人（出卖方）存在过错，如果买卖协议被判定无效，则应对上诉人（买受方）的实际损失进行合理补偿。
　　2002年至今，是北京市住房价格增长最为迅速的几年。上诉人在2002年购买该房屋后，已经将房屋进行翻修重建，从买时的几间破烂不堪的房子修建成现在的宜居小院，使得该房屋实现了升值。被上诉人之所以对当年的买卖行为进行反悔，也正是看到了这所房子的升值现实以及未来的升值潜力。在今天的法庭上，我们无意指责被上诉人的背信行为，追逐利益是人的本能，但是我们要追求一个应有的公平。
　　事实表明，上诉人凭一审法院认定的退赔款已不能购买到适合的住房；而如果该争议房屋依照一审法院确定的赔付标准（即，只退还上诉人购房款或房屋现值价款，不考虑该房屋现在的区位补偿价值）判归被上诉人所有，那么如遇拆迁，被上诉人则可获得巨额补偿款，这对上诉人明显不公。
　　因此，如果被上诉人坚持收回争议的房屋，人民法院对此诉讼请求也予以支持的话，那么考虑到被上诉人在这次交易过程中存在主要过错，我们认为在对讼争房屋、讼争房屋及其院落所占土地进行公平的评估后，被上诉人应对上诉人进行符合客观实际情况的赔付。
　　第七，一审法院违反法律规定，对上诉人的回避申请不予审查与答复，剥夺了上诉人的程序权利，系属“违反法定程序，可能影响案件正确判决”之行为。
　　上诉人在本案一审审理过程中，向北京市通州区人民法院提起了对主审法官的回避申请。但是一审法院并未按照《民事诉讼法》第48条的规定在3日内予以答复。事实上，上诉人在提出回避申请到一审判决下达，也始终没有接到一审法院对该回避申请的答复。
　　我们认为，申请回避是当事人在进行民事诉讼中的主要权利，对回避申请的审查是保障人民法院依法审判的前提条件。一审法院对当事人的回避申请不予审查和答复，是严重的违反法定程序的行为，损害了诉讼当事人的合法权益。
　　综上所述，一审法院对于本案的判决，适用法律错误，程序违法，所作判决有违公正公平、诚实信用原则，严重损害了上诉人的合法利益。如果这一判决被维持，不但有损上诉人的利益，也不符合更大多数人和社会公众的利益。
　　尊敬的审判长、审判员：
　　依法治国不是简单地依过去的法律条文判定今天的新生事物，而是依新生事物代表的客观趋势渐进地修改和完善过去的法律规则，使它符合新的时代需要。在目前体制转轨阶段，在宪法原则的指导下，进行法律创造比法律照搬更符合法治精神。我们认为，为了更好地发展中国经济，更加有力地保护农民的利益，对于城乡之间的房屋产权交易应予认可并逐步规范。
　　有鉴于此，我们请求二审法院能够依据法律，并考虑本案现实情况，在维护双方当事人权益的基础上，对本案作出公正的判决。
　　以上代理意见，请合议庭考虑并予以采纳。
　　北京市隆安律师事务所
　　律师：陈旭

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