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“二虚一逃”的认定要件
（一）虚报注册资本 《公司法》第一百九十九条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记管理机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；….”。《公司登记管理条例》将虚报注册资本和“提交虚假材料”两种违法行为的处罚，分为两条规定，即第六十八条和第六十九条，但基本内容还是与《公司法》第一百九十九条相同。 虚报注册资本的认定要件并不复杂，就三点： 1、主体是实施了虚报行为的公司； 2、实施了虚报注册资本的行为； 3、以虚报注册资本手段取得了公司登记。 尽管公司设立登记的主体是申请人，即有限责任公司的全体股东和股份有限公司的董事会，虚报的行为主体实际应当是申请人，但申请人虚报的目的在于成立公司，而且虚报行为的构成必定要取得公司登记，也就是虚报目的达到。公司一经登记领取营业执照，即具有企业法人资格，无论申请人实际是否出资，都有法定的出资义务，处罚具有独立法人资格的公司实际也就是惩罚了真正的行为人－申请人。至于变更登记中虚报更无异议，申请人本身就是公司。 （二）虚假出资 刑法上将虚假出资和抽逃出资合并为一个罪种，即“虚假出资、抽逃出资罪”。但虚假出资与抽逃出资毕竟还是两个不同的行为，只是两者之间联系较为紧密些。 虚假出资，根据《公司法.》第二百条和《公司登记管理条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，…”的规定，分为“未交付”和“未按期交付”两种。所谓“未交付”是指公司成立时，股东或者发起人，未将自己承诺的出资交付公司。“未按期交付”是指未按照公司章程记载的出资期限出资交付出资。根据《公司法》第二十七条、第二十八条和第八十一条的规定，有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以分期出资，除投资公司外，出资期限最长不超过2年。而且《公司法》第三十二条和第八十二条将“出资时间”作为公司章程必载的事项，股东或者发起人有义务按照公司章程记载的出资时间按期出资。如果公司登记机关在公司登记时，审查不严，导致分期出资的公司章程未记载“出资时间”的，属于对不符合公司法规定条件的登记申请予以登记的行为，应当予以纠正，原则上不得按虚假出资行为处罚。 根据国家工商总局令第22号《公司注册资本登记管理规定》第二十三条的规定，股东或者发起人未按期足额出资，公司又未办理相关变更登记，超过《公司法》规定最长出资期限2年或者5年（投资公司的期限）的，按公司虚报注册资本查处。这就是说，股东或者发起人虚假出资符合特定条件，性质开始转化，由公司而不是股东承担责任。原理上，依法股东认缴和实缴的出资期限、出资额出资方式都是公司申报的公司登记注册事项（《公司登记管理条例》第九条第[九]项）。公司根据其对公司登记机关的承诺，有义务督促股东向公司按期足额出资。公司不履行义务，导致申报的注册资本实际不实，构成虚报注册资本行为，情节严重的应当撤销公司登记、吊销公司营业执照。 虚假出资的认定要件： 1、主体是负有出资义务的有限责任公司股东和股份有限公司的发起人。 这个股东和发起人都是依法经公司登记机关登记，记载于公司成立或者变更文件的主体，未经登记记载的不是虚假出资的主体。 2、未将出资的货币或者非货币财产交付公司。 是否交付公司，不是以实际财产是否给公司使用，而是需要明确记载股东或者发起人的出资财产已经转为公司财产。如房产、汽车、土地使用权等都要办好过户手续，变更到公司名下。股东已经办理过户等财产权转移手续，未按规定办理变更登记的，不能按虚假出资处罚，只能按照不按规定办理变更登记处理。 3、公司成立或者公司存续期间。 股东虽然虚假出资获得验资报告，但公司设立登记失败，没有成立，不构成虚假出资行为。所谓“公司股东、发起人”的“公司”是指已经成立的公司，不包括拟设公司。虚假出资不一定在公司成立时才出现，公司存续期间，分期交付的，不按期交付出资，也是虚假出资。一般情况下，执法机关未发现虚假出资，公司注销登记已经消亡的，不再追究原公司股东的虚假出资责任。 （三）抽逃出资 抽逃出资，说得白一点就是股东或者发起人已经履行出资义务，在公司成立后，通过一定方式，再从公司抽回自己出资的财产。多见为货币抽逃，尚未见非货币抽逃的案例。 出资是公司股东或者发起人的义务，不得抽逃出资也是其义务。《公司法》虽然只明文规定有限责任公司的股东有不得抽逃出资的义务（第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”），未规定股份有限公司的发起人有这个义务，这并不意味着“发起人”就没有这个义务，《公司法》第二百零一条的对“发起人”抽逃出资行为处罚规定，就确定了“发起人”有不得抽逃出资的义务。另外，《公司法》第九十二条，发起人“不得抽回股本”的规定，即使违反也不构成抽逃出资行为。 抽逃出资的认定要件： 1、主体是有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人。 这与虚假出资的主体相同，并依法履行了出资义务，包括分期出资的义务。未依法履行出资义务的主体，不构成抽逃出资行为。 2、实施了抽逃的行为。 3、时间点在公司成立后。抽逃出资必定在公司后，在公司存续期间。 |
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