笔者注意到,实务界并没有注意到证明责任的两种含义,即证明责任存在着主观证明责任(Subjketive Beweislast)和客观证明责任(Objektive Beweislast)的区别。原因在于当我国从80年代初期提出举证责任这一概念时就没有注意到这一区别,尽管当时已经有人主张证明责任应当是客观证明责任。我们注意的是谁应当提出证据并加以证明。突出的是一种行为意义上的责任。而在上述我们所提到的水晶球案件中,某一事实真伪不明,究竟谁应当承担该事实不能证明的后果或风险就是客观证明责任,突出的是一种结果意义上的责任。大陆法系国家,例如,日本、德国、韩国以及我国台湾地区都是在客观证明责任这个含义上使用举证责任或证明责任这一概念的。[7]客观意义上的证明责任概念最早是由德国在19世纪末提出来。日本较早的判例中也使用主观意义上的证明责任,但德国提出客观意义证明责任后,客观证明责任便成为主流。[8]现在尽管有人提出证明责任的本质应当是主观证明责任,但目前仍是少数观点。[9]英美法系也是如此,一开始并未将举证责任作实质上的和形式上的划分。直到1890年,美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》中指出burden of proof 实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》,在该书中,赛耶对burden of proof 的两种涵义进行了详细的论证。他认为burden of proof的第一种含义是指;“提出任何事实的人,如果该事实为对方所争执,他就有承担特殊责任的危险----如果在所有的证据都提出后,其主张仍不能得到证明,他就会败诉。”第二种含义是指:“在诉讼开始时,或是在审判或辩论过程中的任何阶段,首先对争议事实提出证据的责任。”[10]现在,在英美仍是在两种含义上使用Burden of proof这一词的,尽管在使用中往往是混乱的,但都承认有两种含义存在。
最高法院的《意见》第74条的规定,在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证。那么,能否推出我国民事诉讼关于证明责任由原告承担这一原则呢?或者说我国就应当将原告举证作为证明责任分配的一般原则呢?“原告举证”的分配原则早在古罗马时期就已经提出来。“原告不尽举证责任时,应作出被告胜诉的判决”;“原告尽其举证责任时,被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。当时,提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的。因为原告通常是主张权利的一方,主张权利就应当提出权利的事实依据。表面上看,原告负证明责任作为一项原则似乎是科学的,但实际上却存在问题。其一,在消极确认之诉中,例如,原告要求法院确认与对方之间不存合同关系。按照原告证明的原则,原告就应当对合同关系不存在的事实加以证明。然而,原告要对根本不存在的事实加以证明是非常困难的。[15]所以,罗马法才有这样的法谚:“肯定者应证明,否定者不应证明”(affirmanti incumbit probatio non neganti)。[16]相反,如果由被告对存在合同关系的事实加以则其证明要容易得多。其二,原告与被告只是诉讼程序上的称呼,与实体法上当事人的位置并不是相对应的,在实体关系中的加害人既可能是原告,也可能是被告,受害人也既可能是原告,也可能是被告。证明责任分配应当考虑分配的正当性或正义性。这种分配规范一旦确定就是恒定的,然而原告与被告的位置与实体法上当事人的位置却并非对应和恒定的。试想一下,在一起医疗纠纷中,对于医院的手术与患者损害事实之间的因果关系的事实如果由原告来证明,就会发生这样荒谬的事:患者作为原告由患者来证明,医院作为原告则由医院来证明。这显然也是不科学的。由于在实践中原告多数是受害人,而且由原告证明因果关系也恰恰符合大陆法系的规范说分配原则,从而形成了人们的思维定势。