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第一章 物权概述 第一节 物权概述 一、物权的概念 物权是指权利人直接支配标的物享有其利益并排除他人之干涉的民事财产权。 二、物权的特征 1、物权是民事财产权的一种，在这一点上物权与债权相同。 2、物权的客体是特定的物 3、物权是支配权、绝对权和对世权 三、物权的共同效力 所谓物权的共同效力是指所有物权均具备的效力，无论是所有权还是用益物权抑或是担保物权均具备。 （一）物权的优先效力 物权的优先效力体现在如下两个方面： 1、物权对于债权的优先效力。2、物权相互间的优先效力。 （二）物权的追及效力 所谓物权的追及效力是指不论标的物辗转于何人之手物权人均可追及到物之所在行使其权利。 （三）物权的妨害排除力 物权作为绝对权、对世权具有对抗任何第三人的效力，因此任何人不得干涉权利人行使其物权。物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。 四、物权的类型 （一）、物权法定原则 （1）、类型法定，又被称之为类型强制（Typenzwang） 物权法定原则不仅仅禁止当事人约定法律所未规定的物权类型和内容，而且也限制法律以外的其他法律规范创设《物权法》和其他法律所未规定的物权类型，因此行政法规、地方法规和部门规章等均不能创设物权类型和改变法律所规定的物权内容。[1] （二）、物权的分类型 1、动产物权与不动产物权 2、主物权与从物权 3、完全物权与定限物权 4、用益物权与担保物权 5、有期限物权与无期限物权 6、民法的上物权与特别法上的物权 第二节 物权变动 一、物权的变动的概念 物权的变动，是物权的发生、变更和消灭的总称。其具体包括： １、物权的发生 ２、物权的变更。 ３、物权的消灭。 二、物权的变动的原则 （一）公示原则 1、公示原则的概念 所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，否则不能发生物权变动的效力。 2、公示原则的理由 物权的变动之所以要公示也是由物权的性质本身所决定的。因为物权具有排他的、优先的效力。如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。 3、公示方法 世界各国在公示方式上大体都采用相同的方式：就动产而言其公示方式乃是占有；就不动产而言乃是登记。 4、公示原则的适用范围 （1）基于裁判文书发生物权变动的 （2）基于继承或者受遗赠取得物权 （3）因建造等事实行为而发生物权变动 （二）公信原则 所谓公信原则是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。 公示与公信是密切联系在一起的，公信原则是公示原则的必然逻辑结果。公信原则集中体现在善意取得制度上。 三、基于法律行为的物权变动 我国物权依据法律行为而进行变动的兼采折中主义和意思主义，但是以折中主义为原则。 1、我国原则上采纳了物权变动的折中主义。 2、但是在下列情形物权变动则采意思主义，即物权从债权合同生效时发生变动，但是不登记不发生对抗善意第三人的效力： （1）土地承包经营权，从承包合同生效时取得，流转的从相应的流转合同生效时发生效力，但是未登记不发生对抗善意第三人的效力。（《物权法》第127、129条） （2）地役权，从设立合同生效时发生效力，但是未登记不得对抗善意第三人（《物权法》第158条） （3）动产抵押，从抵押合同生效时发生效力，但是为登记不得对抗善意第三人（《物权法》第187、188与189条的） 四、不动产登记 （一）登记的概念 （二）关于不动产登记簿的效力 1、不动产登记机关应当设置和保管不动产登记簿，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 2、不动产登记机关应当为不动产权利人出具权利权属证书 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 3、权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 （三）更正登记 不动产登记错误的真正权利人和利害关系人可以申请登记机关将有关登记事项予以更正是为更正登记。 不动产登记机关进行更正登记的前提是：申请人有确凿的证据证明登记错误的；或者登记名义人同意进行更正登记的。有这两种情形之一的登记机关应当予以更正。 （四）异议登记 1、异议登记的概念 2、异议登记的法律后果 （1）异议登记后针对该异议事项第三人不能再构成善意，因此也就无法善意取得该项物权。 （2）异议登记并不能阻碍登记名义人处分其不动产。 （3）异议登记后异议申请人必须在十五日内起诉，不起诉的异议登记失效。 （4）异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 例如：甲被登记为一房屋的所有人，乙认为登记有错误主张其自己是真正的权利人，那么乙可以申请异议登记。异议登记后甲仍然可以将该房屋转让给丙，但是若事后经法院判决乙为真正的权利人那么丙不能主张其已经善意取得该不动产。若经法院判决甲是真正权利人乙的异议登记不正确，那么丙取得该房屋的所有权，乙由于申请异议登记错误那么应当对甲所遭受的损失承担损害赔偿责任。 （五）预告登记 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 五、动产的交付 动产物权变动的公示方式是交付，交付是指移转标的物的占有，依据我国《物权法》的规定动产交付有如下四种方式： 1、现实交付 2、简易交付 3、占有改定 4、指示交付 六、因法律行为以外的其他法律事实而引起的物权变动 （一）物权变动的时间 1、基于生效法律文书而发生物权变动的 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 2、基于继承或者受遗赠而取得物权的 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 3、因事实行为而发生物权变动的 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 （二）登记的效力 基于法律行为以外其他法律事实而取得不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 第三节物权的法律保护 一、物权的确认之诉 二、物权的绝对性保护措施 （一）标的物返还请求权 ①享有标的物返还请求权的物权必须是权利人有占有权能的物权，在权利人没有占有的权能时不能请求返还。有占有权能的物权有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、质权和留置权。 ②必须占有人对标的物的占有是物权占有。 （二）妨害停止请求权 第三人的行为对于权利人行使其权利构成了妨害的，物权人有权基于其物权请求行为人排除该项妨害。 （三）妨害预防请求权 第三人的行为虽然还没有对权利人行使权利构成现实的妨害，但是却有构成妨害的可能性时，权利人有权基于其物权请求行为人预防该妨害的发生。例如甲正在挖地下商场，马上就要挖到乙的地下，从而有可能会导致乙的地基动摇，则乙基于其房屋所有权和建设用地使用权可以请求甲预防该损害的发生。 （四）恢复原状请求权 第三人的行为导致了标的物毁损、灭失的，权利人基于其物权有权要求行为人对于标的物进行修理、、重作、更换或者恢复原状。 三、债权性保护方法 （一）侵权行为法的保护 （二）不当得利产生的请求权 第二章 所有权 第一节 所有权的概述 一、所有权的概念和特征 （一）概念 我国《物权法》对于所有权没有设定义性的规定，只在第39条规定了所有权的四项权能。 学理上则将所有权定义为：权利人法令限制范围内对于标的物永久全面与整体的支配性物权。 二、所有权的权能 1、占有 2、使用 3、受益 4、处分 所谓处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。 处分分为事实上的处分和法律上的处分。前者是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭；后者指改变标的物法律上的命运，也就是改变标的物之权利归属状态。法律上的处分包括：转让标的之所有权，将标的物为他人设定用益物权（包括地上权、典权等），将标的物为他人设定担保物权（包括抵押权、质权）。 没有处分权能而对标的物进行法律上的处分称之为无权处分，其后果为效力待定。 三、所有权的类型 所有权可以按照不同的标准进行分类。 （一）按照所有制进行分类 我国现行法律对于所有权的分类主要依据所有制形态而进行的，据此所有权的形式主要有国家所有权、集体组织所有权、私人所有权和法人所有权。 1、国家所有权 2、劳动群众集体组织所有权 3、私人所有权 4、法人所有权 （二）按照标的物进行分类 所有权可以按照标的物进行分类，分为不动产所有权与动产所有权。关于两种所有权的具体意义见第二节和第三节的阐述。 （三）按照主体之数量进行分类 按照所有权人为一人还是为数人，将所有权分为单独所有和共有：前者是指 所有人仅为一人的所有权；后者为所有人为两人以上的所有权。 需要注意的是法人所有权是单独所有而不是共有，因为法人所有不是法人之组成成员所有，而法人亦为一个独立的主体。 第二节 国家所有、集体所有、私人所有和法人所有权 一、国家所有权 （一）专属于国家所有的财产 1、土地所有权 （1）城市的土地，属于国家所有 （2）法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。 2、自然资源专属于国家所有 （1）矿藏、水流、海域属于国家所有。 （2）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。 （3）法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。 3、文物 法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。 4、无线电频谱资源属于国家所有。 5、其他财产 （1）国防资产属于国家所有。 （2）铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。 （二）国家所有权的行使和保护 1、国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。 2、家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。 3、国有资产监管部门的职责 （1）履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失。 （2）滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 （3）违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 二、集体所有权 （一）专属于集体所有的财产 1、法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。这些土地及其他自然资源除国家所有之外就是集体所有。 2、集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施。 3、集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施。 4、集体所有的其他不动产和动产。 （二）集体所有权的行使 1、农民集体对于集体所有的财产拥有决策权 由于农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，所以关于集体所有财产的重大事项的决策应当由农民集体决策，而不是由集体组织来进行决策。依据我国《物权法》第59条的规定，下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定： (1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包； (2)个别土地承包经营权人之间承包地的调整； (3)土地补偿费等费用的使用、分配办法； (4)集体出资的企业的所有权变动等事项； (5)法律规定的其他事项。 2、由集体组织代表本集体行使所有权 集体所有分为三级所有，即村集体所有、村内两个以上的农民集体所有与乡集体所有。集体所有权则由三级集体组织代表本集体行使所有权，具体如下： (1)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权； (2)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权； (3)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。 3、代表集体行使所有权的集体组织的公开义务 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。 4、 集体成员的撤销诉权 集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。 第三节建筑物区分所有权 所谓建筑物区分所有是指民事主体对于建筑物的有独立用途的部分的单独所有和对共用的部分的共同所有。 二、建筑物区分所有的要件 基于物权客体的独立性原则，区分所有的特定部分，须具备一定的条件，才可以为建筑物区分所有的客体。这些条件有：（１）须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物其他部分隔离。（２）须具有使用上的独立性，即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他的目的而使用。（3）须在构造上具有共用的部分，即各专有部分人为了利用其专有部分必须利用共用部分，如一住宅楼，各单元房的住户必须共用一个楼梯，必须共用一条通道等等。 三、专有部分的单独所有权 这是指数人区分一建筑物而各有的那一部分，以此专有部分为客体的区分所有权，为各区分所有人单独所有，在性质上与一般所有权并无不同。但是，业主行使其专有部分的单独所有权受到下列限制： 1、业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 2、业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 四、共用部分的共有权 建筑物的共用部分为相关区分所有人所共有，均不得分割。各区分所有人对共有部分，应按其目的加以使用。共有部分的修缮费以及其他负担，由各区分所有人按其单独所有的部分的面积占总面积的比例来分担。 此种共有在性质上应当属于按份共有，但是不得请求分割。转让专有部分的所有权必须同时转让共用部分的共有权，专有部分和共有部分不得分开转让。 （一）业主共有财产部分 1、道路属于业主共有 建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。 2、关于绿地的归属 （1）合同明确约定归个人所有的属于个人所有 （2）法律规定为属于城镇公共绿地的属于城市所有，即国家所有 （3）其余的一律归全体业主共有 3、关于车位的归属 （1）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。 （2）建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。 但是无论如何，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，然后才能对外出售、出租。 4、其他归业主共有的财产 （1）凡是必须由业主共同使用的部分都应当归业主共同所有，如楼梯、过道、建筑物的外墙等； （2）不是必须由业主共同使用的部分可以通过业主公约、出让合同等约定归业主共有。 （二）共有部分的处分 共有部分财产不能单独转让、抵押、出租；业主转让其专有部分所有权的，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。 （三）业主对共有部分的权利和义务 1、业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。 2、建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 五、对共有部分的管理 （一）业主大会与业主委员会 1、性质 业主大会是全体业主进行集体决策的自治性组织，全体业主均有权利参加并在业主大会上行使表决权。 业主委员会是业主大会的常设机构，在业主大会闭会期间行使业主大会的部分职权和其他由业主大会授予的权利。 1、必须由业主共同决定的事项 我国《物权法》第76条规定：下列事项由业主共同决定： (一)制定和修改业主大会议事规则； (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约； (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员； (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人； (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金； (六)改建、重建建筑物及其附属设施； (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。 决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。 1、 业主对于业主大会决议的撤销诉权 业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。 业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。 2、 业主大会与业主委员会的排除妨害请求权 业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。 （二）物业管理公司的选任 1、业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。 2、对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。 3、物业公司与业主之间的关系 物业管理机构与业主之间是委托合同关系，因此委托合同关于委托人和受托人之间的权利义务关系适用于业主与物业管理机构之间。 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。 第四节不动产相邻关系 一、相邻关系的概念 二、处理相邻关系的原则与法律使用 （一）不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。 （二）法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 三、相邻关系的具体类型 1、邻地利用关系 所谓邻地利用关系是指不动产所有人或使用人为了行使自己的不动产权利而必须利用其相邻之不动产权利人的不动产，则相邻之不动产权利人不得基于其所有权或使用权而予以禁止，但利用人必须选择给对方造成最小损失的方式并给对方以补偿。具体又包括如下几种情形： （1）邻地通行权 （2）管线铺设关系 （3）建造建筑物等利用权 2、用水和排水关系 我国《物权法》第86条第二款规定：对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。据此： （1）用水关系 （2）排水关系 ①自然排水 ②人工排水 3、妨害妨免关系 所谓妨害妨免关系是指不动产所有人在行使自己之不动产权利时不得给相邻之不动产权利人造成不应由其忍受的妨害。注意根据相邻关系不动产所有人有义务容忍相邻之不动产所有人为了行使其不动产权利而不得已造成的一定程度之妨碍，但是超出此必要限度的妨害则构成对相邻不动产所有人或使用人权利的侵害。 其具体内容又包括： （1）不得完全阻碍相邻不动产权利人的对光线的采纳——即采光权 （2）不可量物侵害之排除 土地所有人或使用人， 于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时，得禁止之。 （3）地基动摇或其他损害妨免 土地权利人在自己土地上进行建筑等活动时不得造成相邻之土地地基动摇、塌陷等损害。 4、越界关系 （1）建筑物越界 （2）树木等越界 第五节 共有 一、共有的概念和特征 （一）概念 共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权 （二）共有的特征 1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。 2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割所以不违反一物一权的原则。 3、我国民法通则确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。 二、 按份共有 （一）、按份共有的概念 按份共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物按照一定的份额分享所有权。 （三）按份共有与其份额的法律推定 1、按份共有的推定 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 2、对按份共有份额的推定 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。 （二）、按份共有的内部关系 1、对共有物的占有、使用、收益 （1）各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。 （2）由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理。在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。 2、对共有物的处分 在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种：一是对其享有的份额的处分，二是对整个共有物的处分。 （1）对其份额的处分 ①按份共有人有权自由处分其份额 按份共有人有权对自己所有的份额转让、设定担保、以及抛弃其份额等处分行为。 ②其他共有人有优先购买权 在共有人转让其份额时（这里的转让应做广义上的解释，即包括出卖、也包括互换等其他有偿移转标的物之所有权的情形，但是不应当包括赠与等无偿转让），在同等的情况下其他共有人有优先于非共有人购买的权利。 注意在承租人的优先购买权和按份共有人的优先购买权发生冲突时应当优先保护按份共有人的优先购买权。 （2）对共有物的处分和重大修缮 按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，由于这种处分及于共有物的全部不同于共有人对自己应有部分的处分，涉及全体共有人的利益，因此，不得单独对标的物进行转让、抵押等处分行为。 作为对标的物的处分包括将标的物毁损灭失的事实处分，也包括在转让标的物、在整个标的物上设定地上权、地役权、典权等用益物权以及将整个标的物进行抵押、出质等设定担保物权的情形。 依据我国《物权法》第97条的规定，应当经占份额三分之二以上的按份共有人，但共有人之间另有约定的除外。若未取得占份额三分之二以上的共有人同意的，其处分行为若为法律行为则构成无权处分其效力为待定，但是若共有物作为动产，第三人构成善意取得的除外。若为事实行为则构成侵权行为，应当对其他共有人承担侵权责任。 3、共有物的管理 （1）有约定的按照约定管理 （2）没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担， （三）、按份共有的外部关系 1、共有人对于第三人的权利 因共有的不动产或者动产对于第三人所产生的债权，各共有人享有连带债权，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。 2、共有人对于第三人的义务 因共有的不动产或者动产对于第三人所负担的债务，各共有人负有连带责任，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。 3、按份共有人在内部关系上应当按照共有份额分享债权和分担债务，一人承担了连带责任以后可以对于其他共有人按照份额进行追偿。 （四）、共有财产的分割 在按份共有的情形下若共有人没有不得分割的约定时，各按份共有人之间由于没有共同关系存在因此随时请求分割共有物。在各共有人有不得分割的约定时，共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。在共有物的分割方式有如下三种： 1、实物分割 对于可分物可以采取实物分割的方式。如粮食、布匹等。 2、变价分割 如果共有物是不可分物的，而且各共有人都不愿意接受共有物时，可以将共有物出卖，由各共有人分别取得价金。 3、作价补偿 对于不可分物共有人中的一人愿意取得共有物的，可以由该共有人取得该共有物。对于共有物的价值超出其应得份额的部分，取得共有物的共有人应对其他共有人作价补偿。 三、共同共有 （一）、概念与特征 1、概念 2、特征 与按份共有相比，共同共有有如下几方面的特征： （1）共同共有是不分份额的、平等地的共有。 因此共同共有人无法处分自己的份额，因而也就不存在其他共有人的优先购买权了。 （2）共同共有是基于共同关系而产生的。 因此只要共同共有关系存在，共有人就不能主张分割共有财产，只有在共同共有关系消灭后才可以分割，但是在共同关系消灭后共同共有就转变为按份共有。 （二）、共同共有的主要类型 1、夫妻共有财产 2、家庭共有财产 3、遗产分割前共同继承的财产 4、合伙财产 （三）、共同共有的内部关系 1、共有财产的管理——与按份共有相同 （1）有约定的依照约定管理； （2）没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物的管理——与按份共有相同 （1）有约定的按照约定管理 （2）没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。 （四）、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。 （五）共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，因此可以主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。 第六节所有权取得的特别规定 一、善意取得 （一）概念 （二）、动产善意取得的要件 由于善意取得的适用将产生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国的情况来看，适用善意取得应具备如下条件：
所谓善意是指受让人不知道也不应该知道让予人没有处分权。 6．须受让人支付对价。 （三）遗失物不适用善意取得制度 1、第三人不能善意取得遗失物，所有人有权请求受让人返还该遗失物 2、返还请求权应当在两年内行使，该两年期间属于除斥期间，自知道或者应当知道之日起算。 3、若第三人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。 （四）不动产善意取得的要件 1、标的物须是可转让之不动产 2、须让予人被登记为不动产权利人。 3、须让予人不是真正的不动产权利人并且没有处分权。 4、须受让人善意 5、受让人支付对价 6、须已经将该不动产登记为受让人所有 （五）善意取得的法律后果 1、转让行为属于无权处分，因此其效力属于效力待定，若经所有人追认的则行为有效，受让人基于有效法律行为而取得所有权。 2、若未经追认受让人也取得标的物之所有权。适用善意取得制度的后果是所有权的移转。让与人向受让人交付了财产，从受让人实际占有该财产时起，受让人就成为财产的合法所有人，而原所有人的权利归于消灭。 3、原所有人丧失所有权，只能向无权处分人主张损害赔偿或者不当得利请求权。 无权处分人处分所有人的财产行为往往同时构成违约行为、侵权行为与不当得利，所有人可以选择行使。 4、第三人善意取得财产所有权的，该财产上原有之负担均归于消灭，但取得人知道有该负担的除外。 （六）善意取得制度的适用范围 除所有权外，其他物权包括用益物权和担保物权均可以适用善意取得制度。 二、先占 （一）先占的要件 1、须为动产 2、须为无主的动产 所谓无主是指没有所有人，而不是所有人不明。遗失物不是无主物，只是暂时与所有人脱离。无主物包括从来就没有所有人的物和所有人抛弃之后而没有所有人的物两种。 3、 须占有该无主物 4、 须以所有的意思占有。注意这里不需要将所有的意思予以表示，所以不构成意思表示，也就不构成法律行为。 （二）性质和法律效果 1、性质——事实行为，而不是法律行为 2、效果——由先占人取得该无主物的所有权。 需要注意的是，若法律规定某些动产专属于国家，即使未为任何人所有也不是无主物，不能通过先占而取得，比如珍奇动植物等。 一、拾得遗失物 （一）遗失物的概念 遗失物，是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。遗失物也不是无主财产，只不过是所有人丧失了对于物的占有。 （二）拾得遗失物的法律后果 1、拾得人的返还义务 拾得遗失物，应当返还权利人。 2、拾得人的通知或上交义务 拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。 3、拾得人的保管义务 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。 4、拾得人的费用偿还请求权和依据悬赏广告而获得报酬的权利 （1）权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 （2）权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 （3）拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 5、无人认领时国家取得所有权 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。 二、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物 我国《物权法》第114条规定：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。 第三 章 用益物权 第一节 土地承包经营权 一、土地承包经营权的概念和特征 （一）概念 （二）特征 1、 客体是集体所有或者国家所有交给集体使用的农业用地 2、 权利内容必须是以种植业、养殖业等农业生产为目的 3、 该种权利虽然作为集体土地使用权但是却是可以转让的权利 4、 权利主体有一定的限制 农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 二、土地承包人的权利和义务 （一）承包人的权利 1、以农业生产为目的对土地进行占有、使用和收益的权利 2、对承包经营权的处分权 （1）处分方式 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 （2）处分的方式及程序 ①土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。 ②采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。 ③土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。 （二）承包人的义务 1、维持土地的农业用途，不得用于非农建设； 2、依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害； 三、发包人的权利和义务。 （一）发包人的权利 1、监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地； 2、制止承包方损害承包地和农业资源的行为； 3、依法收回发包土地的权利 在承包人严重违反承包合同或者其他法定情形下可以依法收回土地承包经营权。 （二）发包人的义务 1、维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同； 2、尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动； 四、土地承包经营权的取得和消灭 （一）取得 １、通过签订承包经营合同而原始取得 这种取得承包经营的方式，需要当事人以书面合同的形式为之。 土地承包经营权从承包经营合同合同生效之日起成立。 2、因转让行为继受取得 土地承包经营权可以转让、互换，当事人转让或者互换承包经营权的受让人可以取得土地承包经营权，从转让、互换合同生效时起受让人取得承包经营权，登记不是土地承包经营权转让的成立要件，当事人未进行变更登记的不得对抗善意第三人。 3、继承 承包经营权可以继承，被继承人死亡的其继承人根据继承法可以取得其承包经营权。 4、因法院强制执行等其他原因而取得承包经营权 （二）消灭 1、期限届满 承包经营权期限届满的，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。但是，若承包人不继续承包的，或者依照法律规定承包人不能继续承包的，则承包经营权归于消灭。 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。 2、承包人放弃承包权的——交回承包土地的 1、提前收回 承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。 第二节 建设用地使用权 一 、建设用地使用权的概念与特征 （一）概念 （二）特征 1、建设用地使用权是使用他人土地的权利。 2、建设用地使用权是存在于国家所有之土地之上的物权。 3、建设用地使用权是以建筑建筑物或其他工作物为目的的权利。 4、建设用地使用权的权利人可以对土地进行占有、使用和收益，并且可以将该土地使用权进行转让、抵押等处分行为。 二、建设用地使用权的取得 建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转让、继承等)，自然也适用于建设用地使用权。建设用地使用权取的初次取得有如下两种方式： 1．划拨 （1）概念 （2）类型 严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。依据我国《土地管理法》的规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括： ①国家机关用地和军事用地； ②城市基础设施用地和公益事业用地； ③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地； ④法律、行政法规规定的其他用地。 2、土地使用权出让。 (1)概念 土地使用权出让是国家以土地所有人身份将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 （2）方式 土地使用权出让主要有三种方式，即：协议、招标和拍卖。 依据《物权法》第137条的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 （3）签订土地出让合同 第138条规定：采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。 建设用地使用权出让合同一般包括下列条款： (一)当事人的名称和住所； (二)土地界址、面积等； (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间； (四)土地用途； (五)使用期限； (六)出让金等费用及其支付方式； (七)解决争议的方法。 （4）登记 建设用地使用权从登记时设立。 三、建设用地使用权的期限 （一）以划拨方式取得的建设用地使用权没有期限的限制。 （二）以出让方式取得的建设用地使用权有最高期限的限制，其最高期限为： 1．居住用地70年； 2．商业、旅游、娱乐用地40年； 3．教育、科技、文化、卫生、体育用地50年； 4．综合或者其他用地50年。 5．工业用地50年； 每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。 大家在记忆的时候只需记住70年、4年的情形，其余均为50年。 （三）期限届满时的续期 1、住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。 2、非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。也就是说对于非住宅建设用地使用权的续期，地上建筑物的归属等物权法并没有予以规范，而是将其留给了《土地管理法》等其他法律加以解决。 四、建设用地使用权人的权利和义务 （一）建设用地使用权人的权利 1、占有土地的权利 任何用益物权都是以占有为前提的物权，建设用地使用权也不例外。建设用地使用权人对于土地的占有属于有权占有，同时也适用占有的法律保护。 2、使用土地权利 建设用地使用权人可以依照法律规定和出让合同约定的用途对建设用地进行以建造和保有建筑物、构造物以及其他工作设施为目的而进行使用和收益。 3、处分土地使用权的权利，包括： （1）转让 转让建设用地使用权应当符合下列条件：必须投资达到25％；签订书面转让合同；在剩余期限范围内转让；将地上建筑物、附着物一并转让。土地使用权从进行转让登记时发生转让的效力。 （2）抵押 （3）出租，但必须投资达到25％ 4、从事与建筑建筑物有关的附属行为 （二）建设用地使用权人的义务 1、合理使用土地的义务 建设用地使用权人必须按照出让合同规定的方式加以利用，未经有关主管机关许可不得改变土地用途，否则国家可以无偿收回土地使用权。 2、不得闲置土地的义务 1年内未开发的收取不高于土地出让金20％的闲置金；连续两年闲置土地的无偿收回土地。 以及在建设用地使用权消灭时恢复土地原状。 五、空间使用权 建设用地使用权可以建立在地表、地上和地下。建立在土地上方或者地下一定空间的建设用地使用权即为建设用地空间使用权。 一国有土地之上可以同时分别设立建设用地使用权、地上空间权和地下空间权。后设立的空间使用权不得妨害已经设立的建设用地使用权或者空间使用权。 六、集体土地建设用地使用权 《物权法》第151条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 该条规定为集体土地设立建设用地使用权并进入流通领域提供了可能性，但是民事主体还不能仅仅依据《物权法》的规定而设立集体土地的建设用地使用权，其具体设立需要依据以后修改的《土地管理法》或者其他法律规定。 第三节地役权 一、地役权的概念和特征 （一）概念 所谓地役权是指为了利用自己土地的便利而对他人的土地进行一定程度的利用或者对他人行使土地权利进行限制的权利。 （二）地役权的特征 1、地役权是使用他人土地的权利。但是这种使用只是部分性使用，而不是对于供役地人的土地进行全方面的使用。也即地役权并不排除供役地人自己对于自己土地的使用，只是供役地人对自己土地的使用受到了地役权某种程度上的限制。 2、地役权是为利用自己土地的便利而利用他人土地的权利。所谓为了利用自己土地的便利是指为了增加自己土地利用率，增加土地的使用价值而对于供役地加以利用，并非指不利用供役地就无法利用自己的土地。 3、地役权具有从属性。地役权从属于需役地，地役权作为从权利不得独立于需役地而单独转让或者抵押；需役地所有权或者使用权发生转移或抵押的，地役权随之转移、抵押。对此我国《物权法》第164条规定“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”第165条地规定“役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。” 4、不可分性 主要体现在两个方面：地役权不因需役地的分割或者部分转让而受有影响；也不因为供役地的分割或者部分转让而受有影响。我国《物权法》第166条规定：“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”第167条规定“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”这两条的规定即为地役权不可分性的立法依据。 二、地役权的类型 1、积极地役权 积极地役权是指以地役权人为了利用自己土地的便利而对供役地为一定积极行为为内容的地役权，又被称作作为地役权，于此时供役地所有人负有容忍该一定行为之义务。例如通行、铺设低下线缆、排水、取水、采砂石等地役权都属于积极地役权。 2、消极地役权 消极地役权是指以供役地所有人在供役地上不得为一定行为为内容的地役权，因供役地所有人负有一定不作为之义务，而非单纯之容忍义务，故又称为不作为地役权。例如为了眺望远处的风景与他人约定设立以供役地权利人不从事高层建筑为内容的地役权即为消极的地役权。 三、地役权的取得 （一）因设立地役权的合同而取得地役权 地役权作为意定物权必须由当事人人以法律行为的方式来进行设立，而设立地役权涉及双方当事人的利益所以应当以合同的方式来进行设定。 1、设定地役权合同是书面要式合同，当事人必须以书面形式签订合同。 2、设定地役权合同的主要条款： (1)当事人的姓名或者名称和住所； (2)供役地和需役地的位置； (3)利用目的和方法； (4)利用期限； (5)费用及其支付方式； (6)解决争议的方法。 3、登记作为地役权的对抗要件 地役权从设立地役权的合同生效时设立，但是未经登记的不得对抗善意第三人。 （二）通过遗嘱设立地役权 土地权利人可以通过立遗嘱的方式为他人设立地役权，此时适用继承法的相关规定。 （三）地役权转让 由于地役权的从属性，地役权不得单独转让，但是转让需役地权利的，地役权一并转让，包括继承在内。 四、地役权的效力 （一）地役权人的权利与义务 1．地役权人的权利 (1)对供役地的使用权 地役权人有权依据设定地役权的合同或者遗嘱等规定的方式对供役地加以利用。对供役地的利用方式因为地役权的类型而有所不同，有的为取水、有的为通行、有的为铺设电缆、有的为禁止供役地所有人建筑高层建筑物等等不一而足。 (2)为必要的附属行为 地役权人为了行使其地役权所必须实施的行为，虽然没有在设权合同中规定地役权人仍然得以实施。例如为了行使在供役地上取水的地役权，地役权人可以在供役地上设置水井等取水装置。 （3）得行使所有权之物上请求权 即可以行使停止侵害、排除防碍、反还所有物等物上请求权。 2．地役权人的义务 （1）损失最小化的义务 地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不致过分损害供役地的效用。 （2）补偿义务 地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。 （3）维护设置的义务 地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。 （4）恢复原状的义务 地役权消灭时地役权人应当以自己的费用将供役地恢复原状。 （二）供役地所有人的权利和义务 1、权利 （1）设置使用权 供役地所有人有权为了自己的利益使用地役权人所设之设置，其前提是不防碍地役权人的使用并支付适当的使用费。 （2）供役地使用场所与方法的变更请求权 地役权之行使限于供役地之一部分者，所有人认为该部分之使用对其有特殊之不便时，得请求将地役权之行使，迁移于其他适于地役权人利益之处所，迁移之费用应由所有人负担，并须预付。 （3）对价请求权 地役权的设定，如为有偿而有支付对价的约定时，供役地所有人有请求地役权人支付对价。 注意地役权可以有偿设定也可以无偿设定。 2、义务 供役地所有人的义务只有一项就是容忍地役权人对土地的利用。 五、地役权的消灭 地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下是地役权消灭的几项特殊原因： 1、土地灭失，由于地役权权的主观属地——客观属地的特性，所以无论是需役地还是供役地灭失的地役权均归于消灭。 2、需役地不需要利用供役地。由于地役权的功能在于满足需役地权利人的需要，因此若需役地不再需要利用供役地了，那么地役权应当归于消灭。 3、供役地无法满足需役地的需要，其理由与上述情形相同。 4、抛弃。地役权作为财产权利，因此地役权人是可以放弃其地役权的，地役权人若放弃其地役权地役权也归于消灭。 5、存续期间的届满或其他预定事由的发生。如果地役权设有期限的，那么期届满的地役权归于消灭；设定地役权的合同若附有解除条件的，条件成就时地役权也归于消灭。 6、土地被征收 7、供役地权利人在符合法定条件时解除地役权合同的。 地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭： (1)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权； (2)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。 第四章 担保物权 第一节 担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，又叫做价值权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。 二、担保物权的特征 与用益物权相比担保物权具有如下之特征： 1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容 2、担保物权是以确保债务的履行为目的 3、担保物权具有从属性 4、不可分性 所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性；反之，担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。 5、物上代位性 担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。 物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。 三、担保物权的类型 1、意定担保物权与法定担保物权 2、动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权 第二节 抵押权 一、抵押权的概念 （一）概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。 （二）抵押权的特征 1、抵押权的标的物是主要是债务人或第三人提供担保的不动产。但是在我国动产也可以用作抵押权。 2、抵押权不移转标的物占有。 标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被作为担保之王。 3、抵押权原则上是意定担保物权。因此需要抵押人和抵押权人订立抵押合同设立抵押权。 二、抵押权的标的 在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。 （一）不可抵押的财产 １．土地所有权。（不可流通） ２．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（集体土地使用权不可流通） 集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。 ３．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意《担保法解释》第五十三条规定： 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。 ４．所有权、使用权不明或有争议的财产。（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺） ５．依法被查封、扣押、监管的财产。（此种情形所有人丧失了处分权） 6．以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效（《担保法解释》第48条） 7．当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。（《担保法解释》第52条） （二）可以抵押的财产 依据《物权法》第180条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (1)建筑物和其他土地附着物； (2)建设用地使用权； (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； (4)生产设备、原材料、半成品、产品； (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器； (6)交通运输工具； (7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 对于上述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押。依据上述规定，并非只有《物权法》第180条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第184条所禁止抵押的财产均可进行抵押。 三、抵押权的设立 （一）、抵押合同 抵押合同必须以书面要式行为订立。注意所有的担保合同均要求书面要式，即除抵押合同外，质押合同、保证合同和定金合同也都是书面要式合同。 （二）、流质禁止条款 当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满低押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 注意流质禁止条款也适用于质押合同。 （三）、登记 1、登记作为生效要件，不登记抵押权不成立 以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立。但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。具体包括： (1)建筑物和其他土地附着物； (2)建设用地使用权； (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）正在建造的建筑物。 2、登记作为对抗要件 以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人。具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(3)交通运输工具；(47)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产。 3、登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准。 四、抵押权的效力 （一）担保的范围 有约定的依照约定，没有约定的担保如下之范围：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 （二）对标的物的效力 1、抵押效力及于从物 《担保法司法解释》第六十三条规定： 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 2、对孳息的效力 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。 收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。 3、对添附物的效力 对于添附物依据《担保法司法解释》第六十二条规定可以分如下情形对待： （1）添附物归第三人时适用物上代位的有关规定 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。 （2）添附物归抵押人所有时及于整个抵押物 抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。 （3）共有时及于抵押人的份额 第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 （三）对抵押人的效力——抵押人的权利 1、占有、使用、收益的权利 抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物进行占有、使用和收益的权利。这也就是抵押权为当事人所最钟爱的原因：一方面： ２、处分权 （１）转让标的物的权利 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 （2）就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。即在不动产之上仍然可以设定第二、第三顺序的抵押权。就动产之上除了可以设定第二、第三顺位的抵押权之外还可以设定动产质权。 3、出租抵押财产的权利 不动产或者动产设定了抵押权之后，抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同。不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《合同法》买卖不怕租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同。 （四）对抵押权人的效力——抵押权人的权利 １、抵押权的保全 在抵押权人因抵押物受有损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利保全其抵押权： （1）在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。（2）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。 ２、处分抵押物的权利。 在债权到清偿期而未受清偿时债权人有权将标的物进行处分，以为受偿。 ３、优先受偿权。这是抵押权的核心权利，在债务人不履行债务时，抵押权人就抵押财产处分所获得的价金优先于没有设立抵押权的债权人优先受偿，即只有抵押权人的债权全部获得清偿以后有余额的其他债权人才可以受偿，若无余额的其他债权人即无法受偿。 五、抵押权的实现 （一）抵押权实现的要件 抵押权的实现，必须具备以下要件： １、须抵押权有效存在。 ２、须债务已届清偿期。 3、须债务人未清偿债务 （二）抵押权的实现方法 抵押权的实现方式有三种，分别是：折价、拍卖、变卖。 若当事人就实现抵押权的方法无法达成协议的那么抵押权人应当通过诉讼的方式由人民法院将标的物进行拍卖或者变卖从而实现其抵押权。 （三）抵押权的实现与诉讼时效 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。这一规定与最高人民法院《担保法解释》的规定不同，大家特别应当注意。 六、最高额抵押 （一）概念 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。 （二）特征 （1）最高额抵押是为将来发生的债权作担保，因此最高额抵押在发生上突破了从属性。 （2）最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。 （3）担保债权的数额是不特定的 （4）担保的债权具有最高限额 （三）最高额抵押的特别效力 1、最高额抵押所担保的主债权转让的效力 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 2、最高额抵押权的变更 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。 3、抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 （四）最高额抵押所担保债权的确定 最高额抵押所担保的债权是不确定的将来债权，但是抵押权实现时必须将债权予以确定，最高额抵押的债权确定，该抵押权就与普通抵押权没有什么本质区别了。依据《物权法》第206条的规定，最高额抵押有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： 1、约定的债权确定期间届满； 2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； 3、新的债权不可能发生； 4、抵押财产被查封、扣押； 5、债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； 6、法律规定债权确定的其他情形。 七、浮动抵押 （一）浮动抵押的概念 所谓浮动抵押是指作为债务人的企业为了担保其债权将现有的以及将来所取得的机器、设备、产品、半成品、原材料等作为一个整体进行抵押，抵押企业为了正常经营仍然可以处分该财产的一种抵押制度。 （二）浮动抵押的法律特征 1、抵押主体的特殊性。与普通抵押不同，浮动抵押的抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，除此之外的其他债务人不能设定浮动抵押。（《物权法》第189条） 2、抵押财产的集合性。在普通抵押的情形，由于一物一权的原则，一个抵押权的标的是一个独立的物；若要以干个物进行抵押，则必须设立若干个独立的抵押权。但是在浮动抵押中是将若干动产作为一个整体设立一个抵押权，因为在浮动抵押的情况下突破了传统物权法的“一物一权原则”。 3、抵押财产的非特定化。在浮动抵押，抵押人仍然可以自由转让抵押财产，若抵押人将一个抵押财产转让，则债权人不得就该财产进行优先受偿；相反，债权人在和债务人设定抵押权时债务人还没有取得的财产，在抵押权设定后债务人才取得的新财产仍然作为抵押权的客体，债权人可以就其优先受偿。 （三）浮动抵押的设立 1、签订书面合同，抵押权从合同生效时设立。 2、登记是对抗善意第三人的要件而不是抵押权的成立要件。 （四）浮动抵押财产的特定化 抵押财产自下列情形之一发生时确定： 1、债务履行期届满，债权未实现； 2、抵押人被宣告破产或者被撤销； 3、当事人约定的实现抵押权的情形； 4、严重影响债权实现的其他情形。 第三节 质权 一、质权的概念和特征 （一）概念 质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。 （二）特征 1、具有一切担保物权具有的共同特性，从属性、不可分性和物上代位性。 2、质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。 金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。 3、质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件。 二、动产质权的设立 （一）订立书面合同 （二）交付标的物 1、交付是质权的成立要件。 不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力。 出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。（《担保法解释》第八十七条） 三、动产质权的效力 （一）担保的债权 有约定的依约定，没有约定的包括：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。 （二）对标的物的效力 1、从物的效力 质权的效力及于从物，但是从物没有交付的对从物无效。 2、对孳息 质权人有权收取孳息，以孳息清偿收取孳息的费用、利息和主债权。 （三）对质权人的效力 1、质权人的权利。 （1）占有质物，质权人有权在债权受清偿前占有质物。 （2）收取孳息 （3） 转质 质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。 （4）、处分质物并就其价金优先受偿 （5）费用支付请求权 有请求出质人支付保管标的物之费用的权利 （6）保全质权的权利 质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。 2、质权人的义务 （1）保管标的物 （2）反还质物的义务——质权消灭时 （四）对出质人的效力——出质人的权利 1、出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。 2、质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的，质物提存费用由质权人负担；出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。 3、债务履行期届满，债务人履行债务的，或出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。 四、权利质权 （一）可以出质的权利类型 １、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 ２、依法可以转让的股份、股票 ３、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 ４、基金份额 5、应收帐款 （二）权利质权的成立要件 1、以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单 出质的从交付权利凭证之日成立 2、以其他财产出质从登记之日成立。 （三）关于权利质权的特别规定 （1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让。 （2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存。 2、关于票据债权等出质的特殊规定 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。 3、知识产权出质后不得许可他人使用 知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用。在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 例题1：方某向孙某借款1万元，孙某要求其提供担保，方某说："我有一部手提电脑，就以它作质押吧，但是我还得使用就由我代替你保管吧。"孙同意，两人签订了书面质押合同，孙遂付款。下列哪种说法是正确的？ C．孙某与方某的质权已成立 D．孙某与方某的质押合同已生效 【答案】BD 第四节 留置权 一、留置权的概念和特征 （一）概念 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，在债务人不履行基于该动产而发生的债务时有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。 （二）特征 1、留置权是法定担保物权。因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现。 2、留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件。 3、留置权是发生二次效力的担保物权。留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿。 二、留置权的成立要件 （１）债权人基于合同占有债务人的动产 （２）债权人对债务人的债务已经到期 （3）债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系。 所谓牵连关系，是指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生。如基于加工承揽合同而占有加工承揽物。 （4）须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。 注意：对于商事留置权（企业之间的留置）不需要债权人的债权与其占有债务人的财产是基于同一法律关系而发生的。 三、留置权人的权利 １．留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物。 ２．收取留置物的孳息。 ３．债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 ４．就留置物优先受偿。 （1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间， （2）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告。 （3）鲜活易腐等不易保管的动产 第五章 占有 一、占有的概念和性质 （一）概念 占有是指民事主体对物在事实上的控制和管领。 （二）性质 关于占有的性质学说上有不同的观点，即：事实说、权利说、权能说。 目前通说为事实说，即：认为对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论该占有是有权占有还是无权占有、是自主占有还是他主占有、是善意占有还是恶意占有。 二、占有的类型化 （一）有权占有与无权占有 1、分类 根据占有是否依据本权占有可以分为有权占有与无权占有。 （1）有权占有即指有本权的占有。本权即可以是物权如所有权、用益物权等；也可以是债权，如租赁权等。 （2）无权占有是指无本权的占有，如盗窃他人之物而进行的占有等。 2、区别有权占有与无权占有的意义在于：无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务。 （二）自主占有与他主占有。 1、分类 依居占有人的意思可以将占有分为自主占有与他主占有。 （1）自主占有是指以将物作为自己所有而进行的占有。 （2）他主占有是指不以所有人的意思而进行的占有。 2、区别自主占有与他主占有的意义在于：作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。 （三）直接占有与间接占有 以占有人是否在事实上控制物为标准可以将占有分为直接占有与间接占有。 1、直接占有是指在事实上对物进行控制 2、间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权，因而间接对物管领的占有。 间接占有是间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系，占有标的物，是直接占有人，而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。 （四）善意占有与恶意占有 1、分类 无权占有依占有人的主观心理状态可以分为善意占有与恶意占有 （1）善意占有是指占有人不知其无占有的权利而进行的占有 （2）恶意占有是占有人知道其无占有的权利而进行的占有 2、善意占有与恶意占有区别的意义在于：取得时效中与善意取得中的占有都以善意占有为要件。 三、占有的效力 （一）占有的推定效力 1、权利推定效力 （1）意义 由于通常情形占有人即为物之合法权利人，从而为了保护交易安全法律推定物之占有人为物之合法权利人，第三人主张占有人不是物之合法权利人负举证责任。这一效力恰与动产物权以占有为其公示方式相配合。注意对于不动产而言，登记的效力强于占有的效力，即法律推定登记名义人为不动产的合法权利人，而不是推定占有人为合法权利人，惟若该不动产未进行登记则推定占有人为其合法权利人。 （2）权利推定的范围 凡是以占有为要件的动产物权均可推定，如所有权、质权、租赁权等。推定为何种权利端赖占有人行使何种权利的意思。 1、占有的事实推定效力 （1）推定占有人为自主占有 （2）推定占有人为善意、公然、和平占有 （3）推定占有人持续占有，即前后后两时间占有标的物的人推定其于此两时间点之中间一直占有。 （二）占有的权利取得效力 无权占有人基于其对标的物的占有在符合法定条件下即可取得该标的物之相应权利。如基于时效取得和善意取得。我国《物权法》没有规定占有的时效取得，仅规定了动产的善意取得制度。 四、占有的保护 对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论占有人的占有为何种占有，即使是恶意的无权占有也受到法律的保护，第三人不得再行侵害。 (一)占有人的自力救济 占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济，包括自力防御权和自力取回。前者是指占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，可以以自己的力量进行防御和反击；后者是指即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。 (二)占有人的保护请求权 (1)占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物； (2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。 （三）占有人的损害赔偿请求权 占有人的占有受到他人不法侵害而受有损失的可以基于其占有而请求加害人承担损害赔偿责任。 五、占有人的法律责任 （一）占有人保管标的物的义务 因为占有人实际控制着标的物，所以最有能力保护标的物防止标的物的毁损灭失，所以法律赋予了占有人保管标的物的义务。 （二）恶意占有人的损害赔偿义务 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 （三）孳息返还义务 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 |
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