[案情]
2004年1月26日，甲、乙签订了《地皮租赁合同》，甲将机关办公楼前西侧长50米、宽25米的划拨国有土地，给乙办露天舞厅；租期2004年2月1日起至2012年2月1日止。后，乙未经甲同意，于2006年5月1日将舞厅以5万元价格转让给第三人金某。后甲以土地收归军管为由，请求终止合同，并诉至法院，要求被告乙与第三人金某拆除舞厅。乙同意拆除舞厅，但要求甲赔偿其舞厅设施的损失；第三人金某同意拆除舞厅，要求甲赔偿其直接损失5万元整。
法院经审理认为，原、被告租赁合同中标的物是划拨的国有土地，违反了土地管理法规的规定，缔约时原告作为出租方，过错大于被告承租方。被告不动产折价5万元，原告承担60%即3万元，被告自行负担40%。该不动产及动产被告又擅自以5万元的价格转让给第三人，应对第三人承担责任。遂判决：第三人返还被告舞厅财产，第三人5万元的损失除原告直接赔偿1万元外，余下4万元应由被告返还。但第三人只要求原告赔偿，没有要求被告返还。因此，法院只判决原告赔偿第三人1万元。判决后，三方均未上诉，判决生效。第三人遂后以原告身份单独起诉被告，要求被告返还下余4万元舞厅转让费。
[分歧]
对于第三人是否有起诉权，审理中意见不一致：第一种意见认为，第三人对被告应承担的责任尚未行使诉权，法院应依法受理。第二种意见认为，第三人以同一事实、同一标的、同一诉讼主体向原审法院起诉，不符合民事诉讼的规定。对已生效的判决书不服，可以按申诉程序处理，应当驳回第三人的起诉。
[评析]
笔者同意第一种意见，理由如下：
1.民诉法保障当事人诉讼权利自治 民事当事人的诉权行使，是民事权利自治的一种，一般情况下，法院不得依职权干预。本案第三人金某在诉讼中享有主张自己权利的权利，但由于种种原因，他只对原告行使了这种权利，而对被告的这种权利尚未行使。所以，他的诉权仍可再行使，人民法院应予保障。符合民诉法第八条关于保障诉讼权利的规定。
2.尚未行使的诉权又起诉并非重复起诉 民诉法及相关司法解释对于是否重复起诉没有明确的规定，第二种意见实质上认为第三人是重复起诉，认为违背了民诉法的规定。而民诉法从第一百零八条至第一百一十一条关于起诉和受理及相关的司法解释均没有规定重复起诉的情形。因此第二种意见认为第三人重复起诉违背民诉法的规定毫无依据。对于民诉法第一百一十一条的分别处理情况，第五项的真实意思是对已行使的诉权应当按申诉处理。学理上，重复起诉是指一个案件已经经过人民法院审理，作出判决、裁定或达成调解协议的，或正在审理的，当事人就同一诉讼标的、同一理由、同一被告又一次起诉的案件，此三个要件必须同时满足。显然，该案处理的标的是原告赔偿的损失，第三人又起诉的标的是被告应赔偿的损失，并非同一标的，因而不能论断为重复诉讼。
3.诉既可以合并又可以分离 民诉法第一百二十六条规定了诉的合并，该案第三人依据该条参加诉讼，是具有独立请求权的第三人。在该案中，原、被告的违法缔约行为导致了对第三人利益的侵害，第三人将本诉的原告、被告一起作为被告提起诉讼的，这仅仅是诉的主体合并；本案中他提起的另诉与本诉，诉讼请求不同，属于诉的客体分离的情形。有独立请求权的第三人在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，有全部或部分独立的请求权。该案中，第三人对原告有独立的请求权，对被告也有独立的请求权。当对原告单独行使请求权之后，另案对被告行使独立的请求权，应予支持。
