第一部分 行政处罚证据的涵义
一、行政处罚证据的概念
证据：是用以证明行政案件事实的现象。
行政处罚案件的证据是工商机关通过法定程序收集的，用来证明行政处罚案件事实情况的一切材料。
行政处罚证据之特点（与刑事证据相比，与民事证据没有可比性）：
1、认定。行政机关对行政处罚证据的认定不是终局的认定，仅是行政程序中的认定。其终局的认定，是行政复议机关或人民法院的认定。
2、参与主体。行政程序中，行政处罚证据的参与主体为行政机关自己，行政机关依据职权调查收集证据、审查证据和认定证据。在刑事案件中，三项职权分别由公安机关、检察机关和法院行使。
3、标准。行政处罚证据因需要考虑行政效率的要求，因此，其调查、收集、听证、质证和采信上，证据标准低于或至少不高于刑事证据标准。
二、证据的基本分类
主证据和补强证据
主证据：是指具有证明案件主要事实之证明价值的证据。
补强证据：是指能增强、补充主证据之证明力的证据。
原始证据和传来证据
原始证据：是直接来源于案件事实的证据，即“第一手”证据。
传来证据：是间接来源于案件事实的证据，如转述、传抄、复制的证据以及第二手以下的证据。
原始证据的效力高于传来证据。
直接证据和间接证据
直接证据：是与案件中的待证事实具有直接联系，能够单独证明案件中的某一个论点的证据。
间接证据：与案件中的待证事实具有间接联系，不能够单独证明案件中的某一个论点，必须和其他证据结合才能证明案件事实的证据。
间接证据必须达到一定的数量，并形成完整的证据链条方有证明价值。
证明力强的证据和证明力弱的证据
证明力是指证据对案件事实的证明作用有无或大小。
证明力强弱：是指某个证据对证明对象证明的可靠性、可信度和充分性的程度。
第二部分 工商行政处罚案件之证据种类和要求
一、证据种类依据：
行政处罚法：无规定证据的种类
总局第28号令第二十三条规定七大类证据：书证； 物证；证人证言；视听资料、计算机数据；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。
行政诉讼法第三十一条规定七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录。无计算机数据，最高人民法院《证据规定》第十二条予以补充。
二、证据要求
证据的形式：作为一种物，总以一定的形式存在，让人能以某种方式被认知与感受，获得一种印象。工商行政管理机关行政处罚案件中的证据同样具有物的属性，以不同的形式存在。
证据的形式要求：是指证据以某种形式存在，必须符合特定的法律规定，是对证据外在表现的要求。我们在调查取证过程中收集到的证据种类很多，如现场检查笔录、对当事人的调查笔录、当事人的陈述、证人证言、鉴定结论、书证资料、实物、视听资料或计算机数据等等，这些不同的证据其外在表现各不相同，法律上对其形式要求也不一样。
(一)书证
涵义：书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。
依据：最高人民法院《证据规定》第十条
形式和要求：书证须真实,制作须合法
1、原件。
原本、正本和副本均属于书证的原件。如营业执照
与原件核对无误的复印件、照片、节录本
2、由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件。
应当注明出处
经该部门核对无异后加盖其印章
如判决书
3、报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等
应当附有说明材料
如商业秘密案件中的图纸和专业技术资料等，商业贿赂案件中的会计账册等。
4、询问、陈述、谈话类笔录
应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章
法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
总局第28号令第二十四条、第四十三条
工商机关制作的书证文书和提取的书证文件。前者包括行政处罚决定书、扣押通知书等；后者包括公证书、判决书等，以及当事人的营业执照，生产许可证，认证证书，委托书等，当事人提供的检验报告，帐册，合同，标签，生产规章制度，价格表等；照片、传真件等。
(二)物证
涵义：物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。
依据：最高人民法院《证据规定》第十一条
形式和要求：
1、原物
首先是提供原物；提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；
2、原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
为了质证需要，物证上能签名的则须当事人签名，不能签名的则须有其他佐证，如照片、录像、笔录等。这种措施是为了证明物证是真实的，获取是合法的，物证是在当事人的违法行为中产生的。
(三)证人证言
涵义：证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。
依据：最高人民法院《证据规定》第十三条
形式和要求：
1、写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
2、有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；
3、注明出具日期；
4、附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
在工商行政执法中，证人证言这一证据的运用多表现为“见证”的证明作用，如公证证明、新闻记者见证等，环节多在送达和现场检查拒签的情况下，也有取证过程的见证，由于技术性强的原因，此证据很少运用于整个案件的证明作用。证人证言作为证据使用时有限制条件，要注意审查。
如当事人的员工的证言等。
注意：如果证人拒绝签名，则该证据无证明效力。
(四)视听资料、计算机数据
涵义：视听资料、计算机数据是以录音、录像设备所反映的声像、计算机储存的资料以及其它科技设备与手段提供的信息，来证明案件真实情况的证据。随着科学技术的发展以及在公民日常生活中的普遍应用，该类证据在行政处罚证据中的比例和地位还将大大提高。
依据：最高人民法院《证据规定》第十二条
形式和要求：
1、原始载体。
提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
2、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；
3、声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
主要包括：录音资料；录象资料；电子计算机储存资料如电子邮件加油机电路板等。
注意：
1、收集后及时进行固定和保全
录音、录像、计算机储存的资料等各种视听资料和计算机数据基本都具有易被毁灭和删改，且毁灭和删改常不留痕迹等特点。这些特点要求对收集到的视听资料和计算机数据一定要及时固定、保全，以免发生意外。
2、注意来源和制作情况
对于并非由行政机关依法制作的视听资料和计算机数据，比如被害人或知情人提供的，一般都要严格审查其是否经过了复制，以及在复制过程中是否经过修改。这种审查往往是通过技术鉴定来进行的。但是通过技术程度较高的设备编辑、修改的视听资料和计算机数据在实践中是很难鉴别的，常常需要通过调查中发现的其他证据来印证它的真实可靠性。
3、依法收集
由于视听资料和计算机数据的自身特点，使其很容易在对方不知晓的情况下获得，比如密录、密拍等，而这种情况下又极易侵犯有关公民的隐私权、言论自由权等公民权利。因此，收集时一定要严格依法进行。
如广告案件中的电视广告，黑网吧案件中的计算机数据，网上不正当竞争的案件等，均需要此类案件作为主要证据。
最高人民法院《证据规定》第五十七条第二项规定：以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。其有两层含义：一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除掉；二是以秘密手段获取的不侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。如工商暗访的证据，一般不涉及当事人的隐私，这与刑事、民事案件的不同之处。
(五)当事人陈述
涵义：指当事人就有关案件的事实情况向工商机关所作的说明，它包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的承认。
主要包括：当事人对违法行为的供认、辩解和整改；陈述申辩的内容。
要求：当事人陈述不等于当事人对违法事实的承认，而且，对案件事实的说明和辩解，执法人员要进一步的取证落实。当事人的陈述，必须是自己的真实意思表达并且知道这种表示和认可不利与己。要有签名或盖章和出具的时间。如年检案件中的当事人检讨书，又如一般案件中的当事人报告或陈述书等。
注意：这类证据，属于当事人自认的证据，容易被当事人在诉讼中翻供，因此，一般不能单独使用作为主要定案的证据，而应与其他证据相结合。
对于当事人的自认，其翻供必须有相反的证据作为依据，否则翻供不成立。
(六)鉴定结论
涵义：鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定结论作为一种独立的证据，是鉴定人对案件中专门性问题提出的客观理性的意见，不是感性认识，是就案件中专门性问题发表的意见，而不解决法律上的适用问题。
依据：最高人民法院《证据规定》第十四条、第三十条、第三十二条和第六十二条，总局第28号令第三十一条。
形式和要求：
1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
总局第28号令第三十一条基本参照该内容。
2、此类证据往往不能单独存在，必须有其它材料辅助才能成立。因为不管是检验报告还是检定报告，都是一种通过抽样并对样品检测来代表一定批量的鉴定结论，技术性很强，涉及到产品标准或检定规程，抽样方法，封样方法，送样方法，检验或检定内容，复检等，这些内容必须以一定的文书加以固定并能经得起质证，并且在程序上不能出现错误，才能起到证据的作用。这些文书有：抽样单，抽样原始记录，委托书，检验结果告知书，送达回证等。
3、关于被假冒企业的鉴定证明，辅助材料需有：厂家的委托书，鉴定人员的身份证明。鉴定报告中除相关鉴定内容外，还必须有被鉴定样品是当事人所为的证明（如样品上有当事人的签字或盖章，样品确认书等）。
4、样品确认的相关材料，指样品是被双方认可的。总局第28号令第三十条规定，工商机关抽样取证，应当有当事人在场；《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定，当事人应当在当场抽取的样品上签字确认。实践中，工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书，当事人应当按时到场配合。如当事人拒绝参加，根据总局第28号令第四十三条的规定，工商机关应当在笔录或者其他材料上说明原因，必要时邀请公证人员等第三方人员到场见证。
复检。当事人提出重新鉴定的异议情形及解决方式：
1、鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
鉴定结论经过工商机关的审查，才能采纳为定案的依据。
工商机关对鉴定书应当审查的内容：
1、鉴定的内容；
2、鉴定时提交的相关材料；
3、鉴定的依据和使用的科学技术手段；
4、鉴定的过程；
5、明确的鉴定结论；
6、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；
7、鉴定人及鉴定部门签名盖章。
以上内容欠缺或者鉴定结论不明确的，工商机关可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
注意：企业出具的鉴定结论之证明力问题
如很多产品质量案件中投诉人的鉴定结论：该产品不是我公司生产，为假冒我公司的产品。这类鉴定结论完全不符合鉴定结论的法定内容要求，如无其他证据予以佐证，基本上没有证据的效力，而且往往会令工商机关成为企业处理民事关系的工具，如福耀玻璃案。
国家工商总局《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件依据问题的答复》(工商公字［1998］第254号)：在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是，是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。
工商机关在行政程序中采纳的鉴定结论，因当事人提出证据证明导致人民法院不予采纳的情形：
1、鉴定人不具备鉴定资格；
2、鉴定程序严重违法；
3、鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
如产品质量检测部门的鉴定结论、审计部门的鉴定结论、厂家的鉴定结论等。
(七)现场笔录
涵义：现场笔录是工商行政管理机关办案人员在依法行使职权中，对当事人涉嫌与违法经营活动有关的财物及物品进行调查所作的客观记录。
依据：最高人民法院《证据规定》第十四条、总局第28号令第二十九条和第四十三条
形式和要求：
1、应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。总局第28号令第二十九条(1、当事人或者第三人在场，2、载明时间、地点、事件等内容，3、由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章，4、采取拍照、录像等方式记录现场情况)和第四十三条(当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人)的规定，人民法院承认其效力。
注意：这里的“有关人员”是指：与检查事项有证明作用的不特定人。
“有证明作用”既包括直接观察后的证明人员，如当事人的员工、物业的保安、消费者目睹，也包括间接了解情况的证明人员，如居委会、派出所证明公司的存在、进行经营等。
“有关人员”一般只能证明和其工作一致的内容，不能完全证明现场笔录的所有内容。因此，应当收集照片、录音、录像等证据予以补强。
2、证明作用。就此证据的实质而言，它是一种固定保全证据的方法和手段，其证据作用在于它固定和保全的内容同案件事实所产生的关联性。并且它最主要的作用还在于其记录的是正在发生的事情，如对产品质量案件是否属于流通领域的界定很重要的，因此，对这种证据的基本要求，就是要客观、全面、准确地加以固定，不能有任何疏漏。
重点填写“检查情况”，主要记录现场的环境，所见物品的方位、形状、数量以及在场人员的作业情况等。记录的内容要和物证关联，并做出说明。。如“……现场发现涉嫌产品质量问题的某某产品1000件，并由办案人员某某拍摄照片以固定…….”。
3、证明价值。在无照经营案件、黑网吧案件中，现场笔录作为主证据；而在产品质量案件、商标侵权案件中，往往不能作为主证据，但为重要的补强证据，而且是原始证据，具有重要的证明作用。
两类特殊证据：
(八)涉外证据
涵义：涉外证据是指在中华人民共和国领域外或在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据。
依据：最高人民法院《证据规定》第十六条、总局第28号令第二十七条。
形式和要求：
1、在我国主权领域外形成的境外证据。应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使馆认证。
2、在香港形成的证据。根据司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》的规定，在香港形成的证明材料，由司法部委托的公证人出具公证文书，经中国法律服务（香港）有限公司加盖公章转递，确认使用。
3、在澳门形式的证据。根据国家和澳门的有关规定，在澳门形成证据的证明材料情况，分2006年2月之前形成和之后形成两种情况分别处理： 2006年2月之前，对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明，经中国法律服务(澳门)有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明，即具有证明效力；2006年2月以后，在澳门形成的证明材料，由司法部任命的委托公证人出具公证文书，并经中国法律服务（澳门）有限公司加章转递，确认使用。
3、在台湾形成的证据。根据《两岸公证书使用查证协议》和司法部《海峡两岸公证使用查证协议实施办法》，以及两岸商定，在台湾形成的证明材料，由当事人交由台湾民间公证机构出具公证书，经台湾财团法人海峡交流基金会（“海基会”）转递至大陆海协会，再转递至使用该证明材料的省一级公证机构或中国公证员协会，确认使用。
(九)翻译证据
涵义：指当事人向工商机关提供的外文书证或者外国语视听资料的翻译件。
依据：最高人民法院《证据规定》第十六条
形式和要求：应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。
