基本案情
刘某，中共党员，某镇人民医院预防接种室主任。2007年，医院决定对各科室实行承包，并与各科室负责人签订了“科室综合目标管理责任书”。责任书规定：医院为各科室提供办公场所及医疗设备，供各科室开展业务；各科室财务由医院统一管理，所有经营收入必须入医院财务账，严禁科室私自经营收费；医院每年从各科室收入中扣除一定数额的管理费后，剩余部分返还科室，用于工资、奖金发放等。刘某在医院领导及科室其他人员不知情的情况下，用个人资金，以医院的名义，从县卫生防疫站购进疫苗，在科室内私自销售经营。刘某未将这部分业务入医院财务账，有关的台账由其个人保管。至案发时，刘某从中获利14万余元并据为己有。
分歧意见
对刘某的行为如何定性，出现了三种意见：
第一种意见认为，刘某的行为属违反规定从事营利性活动行为。第二种意见认为，刘某的行为属非法占有行为。第三种意见认为，刘某的行为属于占用公物进行营利活动行为。
评析意见
（一）刘某的行为不宜认定为违反规定从事营利活动或占用公物进行营利性活动错误。
违反规定从事营利活动行为或占用公物进行营利性活动行为，侵犯的客体是廉洁自律规定，该类违纪行为的主体是特殊主体，即党和国家机关、人民团体中的党员干部，以及国有企业、事业单位中的党员领导干部。
本案中，刘某作为一乡镇医院科室负责人，属非国家工作人员，不符合该类违纪行为的主体资格。
（二）刘某的行为也不宜认定为非法占有错误。
非法占有行为，是指党和国家工作人员或者其他从事公务的人员中的共产党员，利用职务之便，非法占有非本人经管的公私财物的行为。刘某作为非国家工作人员，不符合非法占有行为的主体资格。
另一方面，非法占有行为中，当事人占有的系“非本人经管”的财物。本案中，刘某作为科室承包经营的负责人，私自购进疫苗经营获利14万余元，完全是利用了其承包经营管理本科室业务的职务之便，其占有的不是“非本人经管”的财物。因此，对刘某的行为不宜按非法占有错误定性。
（三）刘某的行为构成职务侵占错误。
职务侵占行为，是指企业（公司）或者其他单位中的非国家工作人员中的共产党员利用职务上的便利，非法占有本单位财物的行为。职务侵占行为的主体是特殊主体，即非国家工作人员。刘某作为实行承包经营后的科室负责人，符合该主体要件。从违纪行为主观方面看，刘某无视医院关于严禁科室私自经营的规定，假冒医院的名义，在医院领导及科室其他人员不知情的情况下，私自购进疫苗营销获利，该收益也未入医院财务账，其非法占有承包经营后的科室集体利益的主观意图非常明显。
从违纪行为的客体方面看，刘某侵犯了实行承包经营后的科室集体利益。本案中，刘某假冒医院名义购得疫苗，然后将疫苗放在科室一起销售，非法获利14万余元。这14万余元不当所得尽管来源不合法，但亦应视为科室集体收益和财产，理应由科室所有人共同占有、管理和支配。刘某在科室其他人员不知情的情况下，利用经营管理本科室预防接种业务的职务之便，秘密将14万余元占为己有，侵占了科室集体利益，符合职务侵占行为的客观要件。因此，无论主观还是客观方面，刘某的行为均符合职务侵占的构成要件，属于职务侵占错误。（山东省临沂市纪委 官景保）
