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退休医生杨兴国被诉非法行医罪，法院判决无罪案
杨兴国，男，云南省姚安县人，系姚安县人民医院退休医生（副主任医师），2005年1月26日因涉嫌非法行医被姚安县公安局取保候审。
2005年9月20日姚安县人民检察院以杨兴国犯非法行医罪向云南省姚安县人民法院提起公诉，检察院认为杨兴国在没有取得卫生部门颁发的医疗机构职业许可证的情况下，以营利为目的，擅自开办诊所，长期为他人看病，情节严重，其行为触犯了刑法第三百三十六条的规定，构成非法行医罪。
在一审过程中，马律师受托担任杨兴国的辩护律师，提出：其一，姚安县检察院对杨兴国的起诉指控属于适用法律不当，指控不能成立。因为，刑法第三百三十六条指控的对象是没有取得医师资格和职业医生资格的人，以医师的名义非法开办诊疗机构，进行诊疗活动的人，而指控杨兴国明显主体不适格；其二，检察机关没有充分的证据证明杨兴国具有非法行医的主观故意；其三，杨兴国在家为人看病、开方、拿药是一种中医诊疗行为，不同于西医，有其特殊的传统和背景；其四，该案涉及的几个病人在服用了杨兴国开具的中药以后又介入其他医疗机构的治疗行为，无充分证据证明病人的受害后果与杨兴国的中药有直接因果关系。其五，杨兴国的行为属于违反行政管理法规，卫生行政部门对其已经进行过行政处理，不能一事二究。后一审法院判决认定杨兴国擅自开设诊所行医的行为属于非法行医行为，但因为其“以营利伟目的，长期开设诊所”是否属“情节严重”无法律明确规定，“营利数额多少”亦无充分证据证实。故依照刑事诉讼法第一百六十二条第一款第（三）项”证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作为证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决“的规定，判决杨兴国无罪。
姚安县人民检察院不服，报请楚雄彝族自治州人民检察院向楚雄彝族自治州中级人民法院提起抗诉。二审中马军律师提出杨兴国在本案中根本就不具有非法行医的主体资格，且也没有充分证据证明杨兴国行医与本案的受害人的死亡及伤残有因果关系，不应该适用疑罪从无的判决。最后二审法院终审判决认定：原一审判决认为杨兴国的行为系非法行医的行为属对法律认识错误，依照刑事诉讼法第八十九条第一项、第一百六十二条第（二）项的规定，认定杨兴国的行为属于法定无罪情形，故而驳回抗诉，维持原判。
辩 护 词
审判长、审判员、人民陪审员：
作为被告杨兴国的辩护人，根据法庭调查的结果，针对起诉书指控，以及公诉人发表的意见，还有民事诉讼，附带原告代理人的发言，我发表一下我的意见，敬请法庭给予重视并且采纳。
第一点，云南省姚安县人民检察院起诉书对被告人杨兴国的起诉指控是属于适用法律不当，指控不能成立，这个是非常典型的，根据《中华人民共和国刑法》第336条的规定，其指控对象是未取得医师资格及执业医师资格的人，我请注意是指没有取得医师资格和执业医师资格的人，以医师的名誉非法开办诊疗机构，进行诊疗活动的人，它的这指向是非常严格，也是非常排他的，也就是说，他指的是没有取得医师资格的人，而取得医师资格的人不在此列。为什么呢？《刑法》第335条是重大医疗事故罪，我请注意这两款罪的罪名，我觉得有必要在这个地方简单的阐述一下，《刑法》第335条的规定它是这样的，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者损害就诊人员身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘羁，335条它指向的对象是取得资格的人，有执业资格的医师从事的医疗行为，而336条它说的很清楚，未取得医生执业资格的人，非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑，这个地方它指的是没有取得医生执业资格的人以非法行医的，那么，大家都看见了，起诉书它适用的是336条的《刑法》规定，那么它的指控对象也就不适用这一条，因为，杨兴国是依靠国家法律，取得医师资格和执业医师资格的医务人员，所以这个法律适用对象是错误的。为了讲明这一点，我要阐述2个问题：1、当时被告人杨兴国，他不仅是执业医师，而且他还是具有执业单位的人，姚安县人民医院中医科主任，作为他这样的情况，在治疗过程中，产生了什么后果，他适用的是《刑法》335条的规定，也就是说，《刑法》335条是解决有资格的人，《刑法》336条是解决没有资格的人，这两条法律的规定是非常清楚的，我觉得不能乱用。2、这两条法律它既有区别，又有共同点，它的共同点就是除了《刑法》336条它有一个情节严重以外，那么《刑法》335条和《刑法》336条都有一个后果严重的问题，所以，这个起诉书就没有针对后果严重进行指控，而指控的是情节严重。在336条当中的情节严重指的是什么呢？结合本案，我们来看一下，它的这个情节严重指的是没有取得医师执业资格的人从事医疗工作，比如私设诊所，私自挂牌行医的，它的这个情节严重是指非法行医经过处理以后的，它不是不教而诛，它是指经过处理以后，仍不改正的，实际上它指的是屡教不改的问题。我们看到，被告人杨兴国从2000年开始在自己家里给群众看病，一直到2003年出现这4个人的问题，在这个过程当中，没有任何一家医疗单位指出他是非法行医，没有！如果现在我们来指控他是非法行医，这是什么？这叫不教而诛，你根本不告诉他，你的行为是违法的，结果现在要追究他的刑事责任，这不是我们《刑法》的原则，所以非法行医的情节严重它是指：经过处理以后，仍然不改正的。那么也就是说，我退后一步说，比如这个案件就算它是非法行医，在2003年的6月份、8、9月份，医疗单位、卫生局对他进行了处理，在处理了以后，它仍然要这样干的，但前题是它没有资格，这个才叫情节严重。还有，情节严重是没有医师资格的人，就是根本不是医生的人，他在缺乏根本的医学知识乱医乱治，欺骗就诊人，对不对，这个也是情节严重的一个组成，没有误诊，贻误病情，使患者病情加重等等，这些才是情节严重，情节严重不是像起诉书说的，在没有执业许可证的情况下，以盈利为目的，擅自开办诊所，长期为他人看病的行为，不是，如果说是他，确实长期为他人看病，长期为他人治病，而且能够把人的病治好，他把人的病都治好啦，他怎么是情节严重啊？那么显然检察机关起诉书上的情节严重是不符合法律规定的情节严重的，所以，首先我们指出了这个起诉书适用法律不当，导致了全案的指控不能成立，实际上我再往下辩护就没有意思啦，但是，基于本案有其特殊性，所以，我必须还要在这个基础上进一步阐述我的辩护意见和理由。
第二点，被告人杨兴国不构成非法行医罪，他不构成非法行医罪的理由有以下几点：1、被告人杨兴国不属于非法行医的主体人员这个我已经说过了，他不属于《刑法》336条所指向的无资格，不是医生的假冒货，他不是这样的人。他是真正的医生，是云南省人民政府盖着大印评出来的优秀医生；是云南省中医科学院聘请的中医骨科方面的真正的专家，这些我们都向法庭提交了证据，所以，他不是假冒伪劣的那种游医或者是非医生，不是。所以，他不具备、不属于《刑法》336条所指向的主体条件，他不属于这个范围。2、本案从早上到下午的整个法庭调查，检察机关没有向法庭提交被告人有非法行医的主观故意的证据，就公诉人刚才在发表公诉意见时，他也没有对这个问题进行指控，非法行医可是主观故意的犯罪，就是行为人明知自己不能够行医，不能够给人看病，也没有能力，没有水平给病人看病开方的，但是，他为了钱，为了赚钱，他要这样去做，治死了人，情节严重，后果严重。这个才是非法行医罪。但是，从早上到刚才，我们看见公诉机关没有提交一个证据来证明被告人杨兴国有这样的以盈利为目的，也就是说非法行医的主观故意的证据和事实，没有。那么，也就是说，被告人杨兴国在自己的家里给患者看病、开方和抓药，这里会有两个情况出现：第一、他在家里给病人开方和抓药，他是为了方便患者，治好患者这个目地或者是出于这个主观故意呢？第二、还是想我管你呢，反正我胡乱的治，我在家里要赚你们的钱的主观故意？那么从法庭调查，我们从被告人杨兴国，他本人的供述也好，陈述也好，我们都看到，被告人杨兴国实实在在的是想解除广大患者的患疾痛苦，想治好这些病人。为什么呢？我在这个地方要提醒检察机关注意，检察机关今天早上在举证的过程当中，向法庭举出了一份证据，这份证据当中，有本案的一个死者，检察机关所指的一个被害人，一个死者的妻子的证言，这个在证言当中，已经谈到了他在2003年6月15日到被告杨兴国家里去看了病，拿了药，回去以后，他吃了被告人杨兴国给他开的药，他的手拐子不疼不痛了，这个是今天早上来检察机关出示的证言当中的表述，那么，我们都看到了，就像张美枝这样的人，他到杨兴国那个地方去，杨兴国是为了赚他的钱，还是为了治他的病？如果杨兴国是为了治他的病，而治病的过程当中，收取一定的药材成本，这不是以盈利为目的，更何况，公诉机关你没有这方面的证据所以这个是第二点，它不构成非法行医罪，就是说，你没有它非法行医的主观故意的事实和证据，你没有。
第三点，被告人杨兴国作为中医在家为人看病，请注意，我特别强调的是中医，为人看病、开方、拿药，它是一种中国传统的中医诊疗行为，这种诊疗行为不等于是开诊所，开诊所要有开诊所的条件，开诊所要有开诊所的标准，我们知道中医在中国传统医学中它有一个特点，这个特点它有两个方面：一种是坐堂问医；另一种是云游四方。请大家注意，在中国，这个云游四方的中医是很多的，像李时珍、扁鹊、华佗，这些有名的中医，一边采药，一边给人看病，你能说他采药就不能看病，看病就必须要到哪个特定的地方去看病吗？这对中医就是一种扼杀，所以，中国传统医学有中国传统医学的特点，那么，这个被告人他自己辩诉的，他行医30多年，他在县医院工作过17年，其它时间他在哪里呢？其它时间，我们为什么没有说他非法行医呢？还有，到楚雄州、到姚安县、到任何一个县、到中药店去看看，中药店那个地方都坐了两个坐堂医在那里号脉、抓药，请大家注意，中药店是卖药的地方，不是医院，但是中药店却坐着中医，给病人开方抓药，叫你就在中药店那个地方抓药去吃，我相信，我们在坐的有的人就吃过这样的药。我也相信，我们今天在庭上，在庭的人也有到被告人家里去看过病的，而且效果还很好，我们要承认这个现实嘛！包括一些，怎么样去看待中国传统医学中医行医的一些特点，中医它跟西医是不一样的，我们只有承认它的特殊性，承认它跟西医的特点，我们才能够更好的保护和发展中医，所以，我认为这个第三点，被告人在家里为人看病、开方、拿药，它不违法，被告人在大街上，碰见病人，为人看病、开方，领着病人去拿药，这不违法，这是体现了中国中医治病救人的一个灵活性，好得很。说到这个地方，我要提请法庭注意，我们国家现在这个医疗方面，有一个典型特点，我估计，楚雄州都是这样，州领导有病，不到医院去看，省领导，中央领导有病都不到医院去看，都是干什么，把医生直接请到家里边来看，所以，很多的有名的医生都到首长、领导家里给他们看病，如果我们这个案例能够成立，那么给首长、领导看病的这些个医生、名医，都是非法行医，首长家、领导家不是医院，他凭什么呢，对不对！这个案例要成立，那么，你首长、领导都到医院去看病，你不要逼着我们的医生都去非法行医，我们今天在坐的人，也有啊，找被告人看过病的，亲属找被告人看过病的，当然有的到医院去，但是，大量的也是到他家里去看病啊！如果说，他是非法行医，说老实话会造成两个严重后果：第一，按照你的指控，他的医师资格和执业医师证要被调销，你的判决下达以后，他从此不能再为人看病，这个是有规定的，受到刑事处分的人的医师资格是要被调销的，他从此不能再看病了。第二，那么也就说明了，过去他除了是医院的病人，他还看了十多万的病人，那么这一部分人都是非法行医的结果，怎么得了！
楚雄州的医疗卫生单位，姚安县的医疗卫生单位，这么几十年都干了什么，对不对，这个责任不追究是不行的，所以看见了没有，今天我们不是简单的审理一个被告杨兴国的问题，我们是怎么样正确对待中国传统医学中医诊疗方式，诊疗行为的问题，我觉得在现代很多人都相信西医的情况下，不要自己糟蹋了我们的中医，我们还是要保护我们的中医，这个是第三点，我的理由，他不构成犯罪。
第四点：我的理由，2003年6月15日，也就是起诉书指控表述的这4个服过被告药的人，死了3个，现在病了一个，它存在一个什么问题呢？第1，这些人，按他们所说的，出了问题以后，其它的医疗机构又介入了其它的医疗行为，那么其它的医疗行为的正确与否才是导致这些人最后结果的一个主要原因，我在这个地方，比如我对原告人赵江，我就说一句话，你比如说你现在，你的消化道、你的胃、你的肠胃出现了严重问题，马钱子不会造成这个结果，但是我告诉你，作为一个糖尿病人，如果医院用药不慎，使你的血糖一直保持在一个较高的水平，影响了你的肾、影响了你的胰岛的排放，会使你出现一种并发症，并发症不仅会伤及你的肠胃，还会伤及你的肝脏、心脏、甚至大脑，这就是糖尿病，同症酸中毒同时出现的并发症，那如果说，你作为一个糖尿病人，医疗部门在对糖尿病人的救治过程中，短短的时间内，使用了一千克白糖等量的葡萄糖，那么对你的肌体的伤害、损害、这个是不言而喻的，但这个责任就不能由被告人来承担啦。第2，我要指出的是这个案件有一个很有戏剧性的问题在里边，检察机关说，他的这个中药有毒性，赵江也说是中毒，但是，我们看，它这个毒性尚不致人死亡，这个鉴定书里面有，那么，我就要告诉你，6月15日被告扬兴国他开出的这个中药，是同一剂中药，给了你们4个人，也就是说如果死掉的3个人是吃中药死掉的，那么原告今天就不能坐在这个地方，因为你们4个人吃的是同样的中药，其它3个都死掉了，而你今天却坐在这个地方来打官司，那就说明，死掉的那3个人不是被中药毒死的，而恰恰整个鉴定结果也证明，那个叫赵美枝的是白血病，对不对，也就是说，中药的马钱子中毒会引起急性的白血病，然而造成白血病人在短期内死亡的案例、病例依据没有。所以，这个案件，它实际上就牵涉到了医学上的很多问题，那么，最后我觉得，我们的法庭应该怎么来看呢？应该严格的按照楚雄州医疗事故鉴定委员会的鉴定来看，楚雄州医疗事故鉴定委员会的鉴定，它的结论很清楚，它没有给出其他3个病人死亡是由于被告人杨兴国的中药所致这个结果，那么，它既然有了这个鉴定结果，就说明，被告人杨兴国在6月15日的开药行为与其它3个人的死亡，没有直接的因果关系，在法律上，我想这一点也正是姚安县人民检察院比较客观的一点，所以，姚安县人民检察院没有指控被告人的行为后果严重；它也没有把这个后果推到被告人身上。那么，基于以上四点，被告人他肯定是不构成非法行医罪的。这个地方我要提醒大家，就是说，法庭还要注意另外一个问题，我们不能以结果来确定被告人这个行为性质，我要举个很简单的例子：一个学校的数学老师，它在学校当老师是职业，但是他回到家，有的家长就要请他给自己的孩子补课，这个补课就不是一个两个，可能就是几十个孩子，而且他还要收费，你能说这个老师是非法行教，乱办学校吗？这样的情况太多啦！老师在家里给孩子补课，这种现象就跟中医在家里给病人看病有什么两样，就没有什么两样吗？他只要不把他那个学校的牌子挂到家，他也不在家里重新挂个牌子，他就不是非法办学。这个案件，它所引起的连锁反应将会是非常多的。第③个大问题，本案的特殊性，也确定了本案它不能用《刑法》来进行调整，这个本案的特殊性是什么呢？就是我前边所谈到的中医的问题，这个中医它的特殊性必须是我们考虑本案的一个重点，因为坐在这个地方的被告他不是从事西医的，你比如说：他如果是医院的一个外科大夫或者内科大夫，他回到家在家里边给病人开的是西药方子，给病人注射，或者在家里边给病人开刀，这个作为西医的管理就有问题啦，但是作为中医，我觉得你必须考虑它的特殊性、灵活性，中医正因为它的这种灵活性，深受中国广大老百姓和患者的欢迎，为什么呢？它方便群众、它成本低，这个是第一点，第二点要考虑到本案的特殊性是什么？一个在职医生，一个在医院里边工作的医生，他休息在家或者利用休息时间给人看病，或者到患者家里去看病的这种诊疗活动和非法行医的界线。如果说，我们医院的医生，只能上班时间在医院里边给病人看病，下了班，休息时间不能在家给人看病，也就意味着，我们要求医生除了在医院救死扶伤，出了医院大门医生就不是白衣天使，就不能救死扶伤，你出了医院的大门，你还要去救死扶伤，你就不是白衣天使，你就是非法行医。这样的推倡对我们整个的医疗制度有什么好处，所以，这个第③点一定要区分，医生在家利用休息时间，还有到患者家，到社会上去给人看病，包括我们经常举办的一些社会活动，好多穿白大挂的医生都跑到大街上坐着，义务的给大家看病，这样的活动，这样的宣传太多啦！还有三下乡，县医院组织人下乡去看病，你县医院组织人离开医院跑到乡下去看什么病，对不对，你离开你的执业场所，难道不非法吗？这种案例，还少啊？所以，这个案件，我们必须要考虑到我们中国的实际，我们云南的实际，要考虑到楚雄姚安的实际。第④还要考虑到一个特殊性就是其他医疗部门对本案其他患者的医疗介入，这个是必须要考虑的几个特殊性。
最后一点，还要考虑的是被告人杨兴国已经被行政机关作过行政处罚，不管他这个处罚是否合理，因为他这个处罚就是以非法行医来处罚的，所以，当时我看了以后， 我就问他：“你当时为什么不起诉，不告他，你根本不是非法行医，而他以非法行医事处理你。”被告人杨兴国他说：“哎呀，算了吧！”因为他在姚安县也好，在楚雄州也好，他要执业，他不能得罪卫生局，所以卫生局处理他，要把这个事态平息，就算了，但是毕竟对他进行了处理。一件事情，行政上进行了处罚，翻过来刑事上又要追究，这不对，一事二究，一个人吸毒抓去劳教啦，劳教才放出来，又要抓起来去判刑，这不对，这不是我们的刑法原则，执法原则，所以，这4点特殊性，我觉得应该给予一个重视。总之，综合本案的证据事实，依照我国的法律规定，被告人杨兴国不构成非法行医罪，请法院对其做出无罪处理，这是关于刑事方面的辩护。
关于民事方面的代理，我要说一点，鉴于原告，现在已经是这样啦，就是不管怎么说，他确实是2003年6月15日到被告人杨兴国家里去看过病、吃过药，后来不管什么原因，他花了这么多钱，这个问题，我跟我的委托人也就是被告人杨兴国交换了意见，对于这个问题，我们在刑事审判结束后，进入到民事审理的过程中可以协商解决，可以在法院的主持下进行调解。
此 致
云南省姚安县人民法院
辩护人：云南震序律师事务所
律师：杨兴国
二○○五年十月九日
辩 护 词
审判长、审判员：
作为被告杨兴国的二审辩护人，根据法庭调查的结果，针对抗诉书指控以及检察员发表的意见，我发表一下我的意见，敬请法庭给予重视并且采纳。
第一点，云南省姚安县人民法院判决书对被告人杨兴国已构成非法行医性质的认定是属于适用法律不当。根据《中华人民共和国刑法》第336条的规定，非法行医的主体是指未取得医师资格及执业医师资格的人。我请注意是指没有取得医师资格和执业医师资格的人，以医师的名誉非法开办诊疗机构，进行诊疗活动的人，它的这指向是非常严格，也是非常排他的，也就是说，取得医师资格的人不在此列。为什么呢？《刑法》第335条的规定：医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者损害就诊人员身体健康的，处三年以下有期徒刑或拘羁，335条指向的对象是取得资格的人，有执业资格的医师从事的医疗行为。判决书它适用的是336条的《刑法》规定，杨兴国是依据国家法律，取得医师资格和执业医师资格的医务人员，而且他还是具有执业单位的人，姚安县人民医院中医科主任，作为他这样的情况，在治疗过程中，产生了什么后果，他适用的是《刑法》335条的规定，也就是说，《刑法》335条是解决有资格的人，《刑法》336条是解决没有资格的人，这两条法律的规定是非常清楚的，我觉得不能乱用。这两条法律它既有区别，又有共同点，它的共同点就是除了《刑法》336条它有一个情节严重以外，那么《刑法》335条和《刑法》336条都有一个后果严重的问题。在336条当中的情节严重指的是什么呢？结合本案，我们来看一下，这个情节严重指的是没有取得医师执业资格的人从事医疗工作，比如私设诊所，私自挂牌行医的，它的这个情节严重是指非法行医经过处理以后仍不改正的，实际上它指的是屡教不改的问题。我们看到，被告人杨兴国从2000年开始在自己家里给群众看病，一直到2003年出现这4个人的问题，在这个过程当中，没有任何一家医疗单位指出他是非法行医，没有！如果现在我们来指控他是非法行医，这是什么？这叫不教而诛，你根本不告诉他，你的行为是违法的，结果现在要追究他的刑事责任，这不是我们《刑法》的原则，所以非法行医的情节严重它是指：经过处理以后，仍然不改正的。还有，情节严重就是指根本不是医生的人，他在缺乏根本的医学知识乱医乱治，欺骗就诊人，导致误诊，贻误病情，使患者病情加重等等，这些才是情节严重，情节严重不是像抗诉书说的，在没有执业许可证的情况下，以盈利为目的，擅自开办诊所，长期为他人看病的行为，不是，如果说被告人确实长期为他人看病，长期为他人治病，而且能够把人的病治好，他怎么是情节严重啊？显然检察机关抗诉书上的情节严重是不符合法律规定的情节严重法律构成要件的。
第二点，被告人杨兴国不构成非法行医罪，理由还有以下几点：1、被告人杨兴国不属于非法行医的主体人员这个我已经说过了，他不属于《刑法》336条所指向的无资格，不是医生的假冒货，他不是这样的人。他是真正的医生，是云南省人民政府盖着大印评出来的优秀医生；是云南省中医科学院聘请的中医骨科方面的真正的专家，这些我们都向法庭提交了证据，所以，他不是假冒伪劣的那种游医或者是非医生。2、本案的整个法庭调查，检察机关没有向法庭提交被告人有非法行医的主观故意的证据，就检察员刚才在发表抗诉意见时，他也没有对这个问题进行指控，非法行医可是主观故意的犯罪，就是行为人明知自己不能够行医，不能够给人看病，也没有能力，没有水平给病人看病开方的，但是，他为了钱，为了赚钱，他要这样去做，治死了人，情节严重，后果严重。这个才是非法行医罪。但是，我们看见抗诉机关没有提交一个证据来证明被告人杨兴国有这样的以盈利为目的，也就是说非法行医的主观故意的证据和事实。被告人杨兴国在自己的家里给患者看病、开方和抓药，这里会有两个情况出现：第一，他在家里给病人开方和抓药，他是为了方便患者，治好患者这个目地或者是出于这个主观故意呢？第二，还是想我管你呢，反正我胡乱的治，我在家里要赚你们的钱的主观故意？从法庭调查，我们从被告人杨兴国，他本人的供述也好，陈述也好，我们都看到，被告人杨兴国实实在在的是想解除广大患者的患疾痛苦，想治好这些病人。
第三点，被告人杨兴国作为中医在家为人看病，请注意，我特别强调的是中医，为人看病、开方、拿药，它是一种中国传统的中医诊疗行为，这种诊疗行为不等于是开诊所，开诊所要有开诊所的条件，开诊所要有开诊所的标准，我们知道中医在中国传统医学中它有一个特点，这个特点它有两个方面：一种是坐堂问医；另一种是云游四方。请大家注意，在中国，这个云游四方的中医是很多的，像李时珍、扁鹊、华佗，这些有名的中医，一边采药，一边给人看病，你能说他采药就不能看病，看病就必须要到哪个特定的地方去看病吗？这对中医就是一种扼杀，所以，中国传统医学有中国传统医学的特点，被告人他自己辩诉的，他行医30多年，他在县医院工作过17年，其它时间他在哪里呢？其它时间，我们为什么没有说他非法行医呢？还有，到楚雄州、到姚安县、到任何一个县、到中药店去看看，中药店那个地方都坐了两个坐堂医在那里号脉、抓药，请大家注意，中药店是卖药的地方，不是医院，但是中药店却坐着中医，给病人开方抓药，叫你就在中药店那个地方抓药去吃，我相信，我们在坐的有的人就吃过这样的药。我们要承认这个现实嘛！包括怎么样去看待中国传统医学中医行医的一些特点，中医它跟西医是不一样的，我们只有承认它的特殊性，承认它跟西医的特点，我们才能够更好的保护和发展中医，所以，我认为这个第三点，被告人在家里为人看病、开方、拿药，它不违法，被告人在大街上，碰见病人，为人看病、开方，领着病人去拿药，这不违法，这是体现了中国中医治病救人的一个灵活性，好得很。说到这个地方，我要提请法庭注意，我们国家现在这个医疗方面，有一个典型特点，我估计，楚雄州都是这样，州领导有病，不到医院去看，省领导，中央领导有病都不到医院去看，都是干什么，把医生直接请到家里边来看，所以，很多的有名的医生都到首长、领导家里给他们看病，如果我们这个案例能够成立，那么给首长、领导看病的这些个医生、名医，都是非法行医，首长家、领导家不是医院，他凭什么呢，对不对！这个案例要成立，那么，你首长、领导都到医院去看病，你不要逼着我们的医生都去非法行医。今天我们不是简单的审理一个被告杨兴国的问题，我们是怎么样正确对待中国传统医学中医诊疗方式，诊疗行为的问题，我觉得在现代很多人都相信西医的情况下，不要自己糟蹋了我们的中医，我们还是要保护我们的中医，这个是第三点，我的理由，他不构成犯罪。
第四点，我的理由。2003年6月15日，也就是抗诉书指控表述的这4个服过被告药的人，死了3个，现在病了一个，它存在一个什么问题呢？第1，这些人，按他们所说的，出了问题以后，其它的医疗机构又介入了其它的医疗行为，那么其它的医疗行为的正确与否才是导致这些人最后结果的一个主要原因，比如我对赵江，我就说一句话，他的胃、他的肠胃出现了严重问题，马钱子不会造成这个结果，作为一个糖尿病人，如果医院用药不慎，使他的血糖一直保持在一个较高的水平，影响了他的肾、影响了他的胰岛的排放，会使他出现一种并发症，并发症不仅会伤及他的肠胃，还会伤及他的肝脏、心脏、甚至大脑，这就是糖尿病，同症酸中毒同时出现的并发症，那如果说，他作为一个糖尿病人，医疗部门在对糖尿病人的救治过程中，短短的时间内，使用了一千克白糖等量的葡萄糖，那么对他的肌体的伤害、损害、这个是不言而喻的，但这个责任就不能由被告人来承担啦。所以，这个案件实际上就牵涉到了医学上的很多问题，最后我觉得，我们的法庭应该严格的按照楚雄州医疗事故鉴定委员会的鉴定，对此案做出公正认定，楚雄州医疗事故鉴定委员会的鉴定，结论很清楚，它没有给出其他3个病人死亡是由于被告人杨兴国的中药所致这个结果，既然有了这个鉴定结果，就说明，被告人杨兴国在6月15日的开药行为与其它3个人的死亡，没有直接的因果关系，在法律上，我想这一点也正是姚安县人民检察院比较客观的一点，所以，姚安县人民检察院没有指控被告人的行为后果严重；它也没有把这个后果推到被告人身上，但其抗诉书却到退了一步。基于以上四点，被告人他肯定是不构成非法行医罪的。这个地方我要提醒大家，就是说，法庭还要注意另外一个问题，我们不能以结果来确定被告人这个行为性质，我要举个很简单的例子：一个学校的数学老师，它在学校当老师是职业，但是他回到家，有的家长就要请他给自己的孩子补课，这个补课就不是一个两个，可能就是几十个孩子，而且他还要收费，你能说这个老师是非法行教，乱办学校吗？这样的情况太多啦！老师在家里给孩子补课，这种现象就跟中医在家里给病人看病有什么两样，他只要不把他那个学校的牌子挂到家，他也不在家里重新挂个牌子，他就不是非法办学。这个案件，它所引起的连锁反应将会是非常多的。本案的特殊性，也确定了本案它不能用《刑法》来进行调整，这个本案的特殊性是什么呢？就是我前边所谈到的中医的问题，这个中医它的特殊性必须是我们考虑本案的一个重点，因为坐在这个地方的被告他不是从事西医的，你比如说：他如果是医院的一个外科大夫或者内科大夫，他回到家在家里边给病人开的是西药方子，给病人注射，或者在家里边给病人开刀，这个作为西医的管理就有问题啦，农贸市场可以卖中药，但是不能卖西药。作为中医，我觉得你必须考虑它的特殊性、灵活性，中医正因为它的这种灵活性，深受中国广大老百姓和患者的欢迎，它方便群众、它成本低，这个是第一点，第二点要考虑到本案的特殊性是什么？一个在职医生，一个在医院里边工作的医生，他休息在家或者利用休息时间给人看病，或者到患者家里去看病的这种诊疗活动和非法行医的界线。如果说，我们医院的医生，只能上班时间在医院里边给病人看病，下了班，休息时间不能在家给人看病，也就意味着，我们要求医生除了在医院救死扶伤，出了医院大门医生就不是白衣天使，就不能救死扶伤，你出了医院的大门，你还要去救死扶伤，你就不是白衣天使，你就是非法行医。这样的提倡对我们整个的医疗制度有什么好处，所以，这点一定要区分，医生在家利用休息时间，还有到患者家，到社会上去给人看病，包括我们经常举办的一些社会活动，好多穿白大挂的医生都跑到大街上坐着，义务的给大家看病，这样的活动，这样的宣传太多啦！还有三下乡，县医院组织人下乡去看病，你县医院组织人离开医院跑到乡下去看什么病，对不对，你离开你的执业场所，难道不非法吗？这种案例，还少啊？所以，这个案件，我们必须要考虑到我们中国的实际，我们云南的实际，要考虑到楚雄姚安的实际。本案还要考虑到一个特殊性就是其他医疗部门对本案其他患者的医疗介入，这个是必须要考虑的几个特殊性。
综合本案的证据事实，依照我国的法律规定，被告人杨兴国不构成非法行医罪，请法院对其做出无罪处理。
此 致
云南省楚雄州中级人民法院
被告人杨兴国的辩护人：云南震序律师事务所
律师：马军
二00五年十二月十五日
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