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小议引人误解的虚假宣传

 初心阅读室 2013-01-30
《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从实际情况看,虚假宣传所带来的后果既可以是“引人误解”,也可以没有误解甚至毫无影响;引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的宣传。但引人误解的宣传并非一定是虚假宣传,如有经营者在生产的家具上使用了从意大利进口的聚酯漆,其在广告中就宣称“意大利进口聚酯漆家具”,这一宣传从字面上不能认为是虚假的,但它却易给消费者造成该家具是从意大利进口的错误理解。
在实践操作中,宣传往往会出现“未引人误解的虚假宣传”和“引人误解的真实宣传”这两类,反不正当竞争法释义》中,有如下言论:从字面上理解,‘引人误解’与‘虚假’是‘宣传’的并列性的限定词,‘表示’的‘引人误解’与‘虚假’是构成‘作引人误解的虚假表示’行为的必要条件,两者缺一不可。因此,‘表示’虽然真实,但引人误解,即引人误解的真实表示,不能纳入到《反不正当竞争法》第5条第(四)项、第9条的调整范围;宣传虽虚假,但不引人误解,也即不引人误解的虚假表示,同样也不能纳入到本规定的调整范围;表示既虚假又引人误解,但没有损害竞争目的(没有损害其他竞争者和影响消费者的选择),此时却难以从本条规定中排除出去。…”那么对于这两种行为是否违反《反不正当竞争法》,笔者不敢苟同《反不正当竞争法释义》,在此谈谈自己的一点小看法。
首先,如果机械地认为引人误解”与“虚假”是“宣传”的并列性的限定词,“表示”的“引人误解”与“虚假”是构成“作引人误解的虚假表示”行为的必要条件,其实是对立法目的的理解误差。我认为,将“引人误解的虚假宣传”行为作为《反不正当竞争法》的调整对象之一,其立法目的有二:其一是使消费者能了解商品的真实情况,避免其作出错误购买决定的可能性,以维护消费者利益;其二是禁止经营者之间利用虚假、夸大言辞等不正当手段,达到占有市场份额的不正当目的。由此可见,本法的立法目的可以简单归结为“凡引人误解”即是非法,因为没有引人误解,不可能导致消费者作出错误决定,也不可能由此非法占有市场份额。可见“引人误解”应该是充分必要条件这一点毋庸置疑,而是否一定要“虚假”,则完全不必,如上文提及的“意大利进口聚酯漆家具”,并非虚假,但实际上该宣传行为却典型的构成了《反不正当竞争法》第九条的禁止性条款,理应受到查处,不能机械地以并非“虚假”,来规避责任。
其次,将“虚假”作为作引人误解的虚假表示”行为的必要条件,是擅自扩大了法律的外延,是公权力过分干预私权利的表现。似乎有人很难理解:为什么“真实”的宣传可能构成违法,而“虚假”的宣传有时候反而可能“逍遥法外”?众所周知,宣传是一门表达观点,陈述优点的学问,也是一门艺术。适当的夸张和玩笑似的调侃,是合理而正当的一种手段,比如,本山大叔著名的广告词“地球人都知道!”其实是再明显不过的虚假宣传,因为从科学严谨的角度来说,不可能100%的地球人都知道,然而这句调侃似的宣传词绝不会“引人误解”,至少不会引起普通正常完全民事行为能力人的误解,更不可能以此非法占有市场份额。作为一个完全民事行为能力人来说,自己拥有的不仅是对此作出合理的判断的能力,更是对此拥有的“赋予自己作出判断”的权利。“在自身范围内作出判断”权作为一项基本的人权,是公权力无法使用行政手段进行剥夺的。若对此调侃、玩笑进行法律上的调整,那么不仅限制了文化艺术的发展,更会引起社会恐慌不安,不利于市场经济的和谐发展。
再次,合理使用“引人误解的虚假宣传”也是有法可依。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条“……以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”最高院的解释作为实践操作,具有可行性,法院作为司法机关,有权判定行政机关作出认定的具体行政行为是否合法,因此,参考该解释而作出判定是否构成反不正当竞争行为,既体现了行政机关依法行政的基本职责,也可以较大程度的避免因具体行政行为引起当事人诉讼而承担败诉的风险。
第四,以“引人误解”作为该违法行为的充分必要条件而排除“虚假”这一构成要件,节约了行政成本,提高了行政效能,暗合了《反不正当竞争法》的立法宗旨。若将“虚假”作为构成要件,行政机关在收集证据之时必须对其“虚假”作出证明,我始终认为,在规定期限内责令当事人提供证明其商品“真实”的证据,逾期或拒绝提供判定为“虚假”的证据收集方式,似乎不妥,因为相当一部份宣传,即使是真实的表述,仍然无法持有官方的书面文件作证明,以此认定非法,似乎颇为冤屈;但要证明该行为是否“引人误解”,却不必大费周折,因为该主观性论断,只需办案人员询问笔录中询问当事人作此宣传的主观目的、客观效果,写出调查报告,陈述观点理由适当,再经集体讨论即可认定。这样便大大节约了行政成本,方便了基层执法人员更快更便捷地处理不正当竞争行为,提高了行政效能,有利于维护市场竞争的秩序。
由上可知,“引人误解的宣传”既可能是虚假宣传,也可能是真实宣传,但一般是虚假宣传,例外是真实宣传,即虚假宣传一般是引人误解的,但也有例外;真实宣传一般是不引人误解的,但也有例外。“引人误解的宣传”是包含“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”的大概念,“引人误解虚假宣传”是“引人误解的宣传”的一种形式。从反不正当竞争法的立法目的看,不论是虚假宣传还是真实宣传,只要有引人误解的客观后果,其意义和后果都是一样的,因此也是应当予以同等规制的。既然“引人误解的虚假宣传”不足以全面客观地体现反不正当竞争法的立法目的,我们应当顺应各国立法和执法实践的新潮流,在修改法律时直接规定“作引人误解的宣传”为非法,取消“虚假”这一不周延的限定词,这样更有利于维护公平竞争的市场秩序,促进经济发展。

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