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某公司于1995年设立登记，住所为泰兴市某镇北二环路25号，住所和经营场所面积3万多平方米。2003年，该公司在距离住所500多米处新征土地3万多平方米，建设新厂房。新厂区没有设立完整的办事机构，也不单独对外经营，管理、营销、结算等都在老厂区。对于新厂区是否应该作为分公司登记，登记机关有两种意见。 一种意见认为，《公司登记管理条例》第四十六条规定：分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。那么反过来讲，某公司在住所以外设立从事经营活动的机构，就应当申请分公司登记。另一种意见认为，《公司登记管理条例》第四十六条只是规定了什么是分公司，并未规定公司在其住所之外设立的从事经营活动的机构一定要办营业执照。某公司在新厂区没有以分公司的名义对外经营，也没有相应的管理机构，且在同一登记机关辖区内，因此可以不作为分公司登记，除非公司申请。 首先明确两个概念。公司住所是指公司的主要办事机构所在地。主要办事机构是指首脑机构或主要管理机构。经营场所是指公司主要业务活动、经营活动的处所，如生产车间、仓库等。 《公司登记管理条例》第十二条规定：公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。一般情况下，住所和经营场所是同一地点，但也有不一致的情形。非公司企业法人可以通过设立分支机构或变更登记、增设经营场所来解决，而公司在这方面却无有关规定，在登记时也无经营场所登记项目。 试分析一下坚持将住所外经营场所都必须作为分公司登记的几个主要理由是否成立。 第一，有《公司登记管理条例》第四十六条规定作为法律依据。笔者认为，该条例第四十六条对分公司的界定是基于一种表象的定义，并没有把握其实质内涵。按此定义，公司不可以在其住所以内设立分公司，只能在住所之外。而实际上，不少公司为了对外经营方便，往往在其住所以内设立销售分公司，或按不同产品类别设立相应的分公司。笔者认为，分公司是指公司投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动、不具有法人资格、民事责任由其隶属公司承担的经济实体。据此，分公司要具备四个要件，即公司投资、有固定场地、以自己的名义对外经营、没有法人资格且民事责任由对应的公司承担。 第二，从事经营活动就必须领取营业执照。持这种观点的人认为，经营没有对内对外之分，即使没有直接对外，生产本身也是经营活动。因此，只要从事经营活动，就必须领取营业执照。笔者不同意此说法。理由有三：一是国务院法制办公室对《关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函》的复函规定：已取得营业执照的企业，可以到异地开展经营，并不一定要在异地再次办理营业执照。但企业在异地设立分支机构或者投资设立独立核算的法人的，应当按照法律、行政法规等的规定另行申请登记、领取营业执照。按照该复函意见，开展经营不是企业异地经营需要登记办照的充分条件，只有公司（非公司法人企业）在住所之外开展经营活动的经营场所成为分支机构时才应当另行登记发照。二是从实际操作看，也有从事经营活动不领取营业执照的例外情形。《企业法人登记管理条例》规定，企业法人在住所外的经营场所可以作为增设经营场所登记，而不必领取营业执照。三是从法理上讲，法律、法规虽没有规定经营活动有内外之分，但从营业执照的属性看，营业执照是商事主体成立的法律依据，又是对外证明商事主体经济性质、有资格从事经营活动的资格证书。商事主体经过核准登记取得营业执照的最基本目的是取得相应的权利能力和行为能力，从而能够与其他商事主体主动进行商事交易，确定法律责任的承担者。从这个角度理解，笔者认为《公司登记管理条例》第四十六条规定的经营活动应指对外经营活动，即只有在从事对外经营活动的条件下，公司在住所外设立的经营场所才成为分支机构，才有取得商事主体资格的必要，需要办理营业执照。 笔者认为，对于本案例，应借鉴非公司制企业关于对经营场所管理的有关规定，对公司住所以外的经营场所根据以下不同情况，分别对待： 首先，对公司也要实行经营场所登记。 其次，如果公司住所与经营场所虽在同一登记主管机关辖区内，但不在同一地点，这里又分两种情形： 一是，凡在经营场所对外开展经营活动的，都必须作为分公司登记。其中，对外经营是最根本的特征，有相应的管理机构是次要特征。 二是，不对外开展经营活动的，可以作为增设经营场所登记。如果其经营活动须前置审批，则公司的前置审批范围应包括其增设的经营场所。 最后，公司经营场所与住所不在同一登记主管机关辖区的，应当作为分公司登记。
□严永鸣 |
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