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案 情：
山东省青岛市工商局崂山分局执法人员在网上进行巡查时发现，甲公司在阿里巴巴等网站上宣称：“本公司成立于2000年，注册资金150万元，主营产品为电子元器件、电子产品、电工仪表、电阻、电位器、温度仪、电容、晶体管等。多年来，一直为广大电子成品制造厂商提供质量精良、性能稳定、品类齐全的系列化电子产品，在业界长期保持着出色的成本优势。”经执法人员立案调查核实，甲公司实际为电子技术咨询公司，成立于2011年，注册资金15万元，经营范围仅为电子技术设计、咨询，且自设立以来，业务量很少，发布的信息与实际情况明显不符。据此，崂山分局依法对甲公司作出行政处罚。
争 议： 对于本案的定性处理，办案人员有三种意见： 第一种意见认为，甲公司的行为属于利用广告对商品作引人误解的虚假宣传。甲公司为了提高自身影响力，故意捏造公司登记注册信息和商品信息，使广大经营者和消费者误以为甲公司实力雄厚，甲公司进而获得更多的市场交易机会，这就扰乱了正常的市场公平竞争秩序，损害了其他经营者的合法权益。甲公司的行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，属引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令甲公司立即停止违法行为，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。 第二种意见认为，甲公司的行为属于发布虚假广告。甲公司在网络广告中宣称的设立时间、注册资本、经营范围等内容不真实，含有虚假和夸大成分，误导了经营者和消费者，属于《广告法》和《广告管理条例》规定的利用广告弄虚作假、欺骗用户和消费者的违法行为。执法机关应依据《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》的规定，责令甲公司在相应范围内发布更正广告，并视情节予以通报批评，处以违法所得3倍以下罚款，但最高不超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下罚款或处以广告费1倍以上5倍以下罚款。 第三种意见认为，甲公司的虚假宣传违法行为既可适用《反不正当竞争法》，也能适用《广告法》，属于法条竞合，行政机关有选择适用的权力，可以根据实际情况选择《反不正当竞争法》或者《广告法》定性处理。 分 析： 关于第一种意见，《反不正当竞争法》第九条所调整的客体是有关商品（含服务）的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等，客观方面表现为利用广告或其他方法作引人误解的虚假宣传，主体是所有商品经营者。笔者认为，经营主体的设立时间、注册资本、经营范围、经营优势等公司登记注册信息和其他商业信息，不具备商品的特征，不属于《反不正当竞争法》第九条调整的范围。在案件讨论中，有执法人员认为，《反不正当竞争法》第九条中的“生产者”包括甲公司，甲公司对其登记注册信息等实施虚假宣传，就应该适用该法进行定性处罚。笔者认为，对《反不正当竞争法》第九条规定的“生产者”不能作扩大解释，只能作限制解释，应该解释为商品的非真实生产者；而且，《反不正当竞争法》第九条规范的是商品宣传行为，而不是生产者宣传行为，生产者只是一个简单的概念。因此，笔者认为处理本案不适用《反不正当竞争法》，第一种意见不能成立。 基于同一理由，既然不宜适用《反不正当竞争法》来定性处罚，也就不存在两法相关法条间的竞合问题，因此，第三种意见也不可取。从另一角度讲，虚假宣传无论是通过虚假广告，还是通过其他方式来实现，在性质上都属于不正当竞争行为。 不同的法律，其调整范围不一样，立法的角度也不一样。《反不正当竞争法》被称为“经济宪法”，对所有的经营行为予以调整，其范围理应最宽。但立法总是受历史因素、立法技术等影响，《反不正当竞争法》立法时未将“自我夸大宣传”明列其中。笔者认为，虽然《反不正当竞争法》的立法精神理应包括此种情况，但既然《广告法》有了相关规定，就应当适用《广告法》（在其他法律有明文规定的情况下，慎用“立法精神”定性处罚），况且根据《立法法》的规定，特别法有规定的应适用特别规定。 此外，《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对甲公司对自身形象夸大的虚假宣传行为，如果按《反不正当竞争法》，至少要处以1万元的罚款，在某些情况下，其过罚是否相当，有待商榷。 笔者比较倾向于第二种意见。《广告法》第三条规定，广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《广告管理条例》第三条规定，广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者。《广告管理条例》第八条规定，弄虚作假的，不得刊播、设置、张贴。 本案中，甲公司在他人网站虚报设立时间、夸大注册资本及经营范围等，进行虚假宣传，以达到优化公司形象、招徕客户、增加交易机会的目的。显然，甲公司发布的广告内容是不真实的，含有大量虚假内容，严重欺骗和误导了消费者，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了正常的市场经济秩序。笔者认为，本案应当适用《广告法》及其施行条例、细则定性处罚。 山东省青岛市工商局崂山分局 孙秀芳 苏 刚 2012年07月24日 来源： 中国工商报 |
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