行业协会垄断行为执法研究

　　行业协会垄断行为的四个特征

　　根据国家工商总局发布的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》，行业协会垄断行为可以具体表述如下：以其名义单独或者与其成员共同作出的，通过制定和发布协会章程、规则、决定、通知、标准，或者组织协调成员企业达成协议、决议、纪要、备忘录等形式，实施旨在排除、限制竞争或者实际达到排除、限制竞争后果的行为。概括地说，其主要表现形式为组织经营者达成垄断协议，包括组织经营者之间达成横向垄断协议和组织经营者与交易相对人之间达成纵向垄断协议。一般而言，行业协会垄断行为具有以下四个特征：

　　一是主体特殊性。行业协会作为社团法人的一种，对外一般可以法人名义享受权利并履行义务，对内相对于其任何一个行业成员应具有独立人格。行业协会的特殊性不仅反映在行业协会本身的法人属性上，而且其具有事实上的独立决策和组织能力。

　　二是目的一致性。行业协会与行业成员之间的意思表示是紧密相连的，在某种程度上可以说是不可分离的。行业协会组织达成的垄断协议是当事人意思表示一致的外在表现形式，还可以是一种共同行为默契。

　　三是行为依附性。基于行业协会的特殊法律地位和组织特性，其身份显然不同于一般“经营者”，由于其作为整个行业或者同业中某一集团利益代表，行业协会垄断协议行为最终落实在行业成员企业的共同或协同行为上，行业协会本身不具有独立的垄断行为，更多的体现为一种策划、协调、指导等行为。只有在其组织本行业经营者达成或实施垄断行为的情况下，行业协会的垄断性才能得以表现；反之，脱离了“经营者”这一重要载体，行业协会不可能实现垄断的预期。

　　四是表现多样性。行业协会组织垄断协议行为往往与其行使行业自治权紧密相连，在实践过程中具有更强的隐蔽性。与此同时，行业协会垄断协议行为表现形式多种多样，包括排除、限制竞争的协议、决定等，既有书面形式，也有口头形式，还包括默契协同以及步调一致的其他协同行为。

　　认定行业协会垄断行为的适用原则

　　对于具体的行业协会垄断行为，一般可适用对垄断协议的基本分析方法，除了符合法定豁免条件的协议行为之外，均应被判定为违法。判断分析的核心应更多地从消费者利益和社会公共利益出发，重点考虑协议行为对整个行业竞争格局或某个区域市场竞争秩序的影响度。

　　需要强调的是，对于豁免条款的适用应从严掌握。对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，应着重分析行为的目的、手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考察其他相关因素，即从相关市场排除、限制竞争的影响程度，经济运行效率，资源环境保护等方面进行分析。

　　具体而言，在分析行业协会信息交换行为是否违法时，应主要考察信息本身的特征、相关市场环境、信息交换行为对相关当事人的影响程度等因素。在分析行业协会标准化行为的违法性时，应主要考察标准化行为的目的、标准制定者或实施者的市场影响力、被标准排除的商品和经营者的竞争能力、行业协会标准的制定程序是否正当以及标准的认证程序是否公正等因素。

　　需要指出的是，对于行业协会中未参与制定、实施垄断协议的成员企业，或者虽然参与但最后退出协商的经营者应另当别论。特别是对于被胁迫参与的经营者，应具体情况具体分析。如果行业协会的“胁迫”能力足以对成员企业产生实质性的影响，而导致经营者被迫参与的，那么该成员企业不应当受到不应有的惩治。

　　认定行业协会垄断行为的三个要件

　　1.主体适格

　　对外能否作出独立的自主的意思表示, 是认定行为主体是否构成垄断行为主体的前提，对行业协会垄断行为亦同。《反垄断法》规制的行业协会必须具有独立的权利能力和行为能力, 也就是说，行业协会作为法律行为主体，必须是适格的责任主体。

　　2.意思表达一致

　　一般而言，行业协会无法脱离行业成员而存在，故行业协会本身不能单独存在垄断行为，行为各方要有主观共谋的意图。在执法实践中，对行业协会牵头达成的书式协议容易认定，对口头协议的取证存在一定难度。由行业协会组织推动的默契型垄断行为，由于缺少直接证据, 共谋意思难以认定，执法难度更大。

　　3.行为符合法定条件

　　行业协会垄断行为的具体形式多种多样,不同于行业成员的直接垄断行为。行业协会垄断行为主要体现为行业协会对行业成员实施信息沟通、协调、指导等组织行为，促使相关各方达成法律所禁止的决议、决定或协同行为。需要指出的是，这里的协同行为并不要求相关各方行为完全相同，其内涵是协调一致，行业协会通过自身固有的沟通议事平台，进行多种形式的沟通、协调和商议，决定成员企业的下一步具体作为或不作为。

　　查办行业协会垄断案件的三方面关键证据

　　1.能够认定存在垄断协议的证据

　　行业协会组织达成垄断协议，一般会有某种书面载体反映其所达成的以资遵照执行的协议要求。因此，工商机关通常的取证思路应当是在介入调查之初重点获取这一重要书面证据。这一关键书证是证明相关事实最直接、最有力的证据，也将为后续推进办案工作打开突破口。

　　2.相关各方合谋证据

　　既然行业协会垄断行为不能单独存在，那么工商机关就应力求取得行为主体组织达成或参与达成协议或协同行为的证据。这方面证据包括直接证据和间接证据，如相关协议参加者的询问笔录，证人证言，相互信息沟通、交换的书证、物证以及电子证据等，当然也包括已经各相关方面签名认可，行业协会以自己名义出台的含有限制竞争内容的章程、规则、决定、通知、标准，以及行业协会召集、组织或者推动行业成员达成含有排除、限制竞争内容的协议、决定、纪要、备忘录等。

　　3.能够证明行业协会主导、参与乃至具体组织的有关证据

　　具体的取证点包括行业协会垄断行为各方的会议资料（含章程、决议、文件），有协会成员牵涉其中的相互之间往来信件，包括电子邮件、电话信息、协议参加者检举资料，以及执法部门采取针对性搜证行动的现场笔录等其他书面、口头笔录以及财务账簿等。现实中，往往存在将明示的协议行为转为默示的协同行为的情形。在这种情形下，为了实现对垄断行为的有效规制，应当允许采用推定的举证思路，即只要有足够证据表明行业协会在其中发挥了某种不可或缺的作用，就可以推定相关垄断协议行为的存在。这些间接证据必须具备以下条件：相关各方的协同行为应具备限制竞争的实际效果，被推定违法的协议行为应形成完整的证据链支持，相关参与者笔录及当事人之间协商往来或合作的相关证据材料确凿无误。

　　加强行业协会垄断行为规制建议

　　1.完善配套规章，增强可操作性

　　现行《反垄断法》以及相关配套规章，对行业协会垄断行为及其查处的相关规定尚不明确和清晰。针对上述现状，笔者建议制定操作性强的执法指南，加强对行业协会垄断行为案件的分析、研究，探索制定有针对性、操作性强的配套规章和规范性指导文件，以便执法人员在实践中掌握和使用。应参照“普遍授权原则”，将一般性垄断案件的查处工作普遍授权省级工商机关，并且制定相应的激励和案件层级报备制度，充分调动地方工商机关查处反垄断案件的积极性。

　　2.进一步争取多方支持，营造良好的执法环境

　　积极向地方领导汇报反垄断执法工作，争取地方政府支持工商机关开展监管执法，依法整治行业协会垄断行为；加强与相关部门合作，建立稳定的工作协调机制，沟通信息，协调执法，发挥执法合力，更好地规制行业协会垄断行为；加强与行业协会的沟通联络，积极指导行业协会加强自律，规范自身行为，促进社会团体健康发展。

　　3.建立专业的反垄断执法队伍

　　牢固树立支持发展的执法理念，从大局出发，从国情出发，从实际出发，把开展反垄断执法同《反垄断法》立法宗旨结合起来，同适应国家产业政策、促进实体经济发展结合起来，同维护市场经济秩序结合起来。

　　提升执法办案水平。要提高执法人员解读信息、分析证据的能力，提高执法人员的具体办案能力，提升办案技巧，有效固定案件证据；要提高文书制作水平，采用说理性文书提升执法效能。

　　合理把握执法标准。要准确把握执法标准与尺度，合理确定罚款数额，使罚款与违法行为性质、情节、后果相适应，防止出现执法标准把握不当，力争办“铁案”。

　　大力提高执法人员的业务素质。要在国家工商总局大力培养竞争执法专家型人才的良好环境中，积极开展反垄断执法经验交流，通过传帮带、比学练，大力锤炼执法队伍，努力造就一批懂业务、会办案、善监管的行家里手，以适应新时期反垄断执法工作的需要，尽快实现反垄断执法工作整体上台阶。