电器商户在促销活动中利用虚假价格宣传 欺诈消费者案分析 【案情】： 2011年4月9日上午，紫阳县工商行政管理局城关所执法人员在巡查中对“源森大酒店”内TCL品牌电视机促销活动现场进行了突击检查，检查发现活动现场使用大幅 “TCL王者归来液晶电视直销厂购日比厂价更低”的宣传语，现场所展示的样品电视机上方均以“出厂价——活动价——”的对比方式标示价格，所标示的“活动价”均低于所标示的“出厂价”。执法人员凭借多年的办案经验，敏锐地觉察到宣传的内容存在疑点，商家的种种营销方法最终目的无非是为了获取利润，既然“低于厂价”，那么利润从何而来?执法人员当场对此价格表述进行质疑，当事人开始百般狡辩，但经不住执法人员反复质疑，层层推敲，谎言最终破灭。经当事人供述，活动中的电视机售价只是利润点略低一些，并非真的“低于厂价”，之所以这样宣传，是为了吸引消费者，拓展市场销路，宣传所用的横幅系厂家所赠，并非商户自己制作。同时，执法人员通过对在场的消费者进行了现场调查，了解到消费者大都是被“低于厂价”的宣传用语吸引而来的。 调查取证阶段，当事人向执法人员辩称，这种价格宣传只是一种夸张的手法，是业内常用的一种促销宣传方法，实际是以“明码标价”的方法进行销售的，并没有进行价格欺骗，所以不构成违法。 【处理】 紫阳县工商行政管理局最后决定：对当事人的申辩理由不予采纳。当事人使用欺骗性价格表示促销商品，其行为违反了《消费者权益保护法》、《欺诈消费者处罚办法》的相关规定，依据《消费者权益保护法》、《欺诈消费者处罚办法》的相关规定责令当事人立即停止违法行为，并处以：一、警告;二、罚款2000元人民币的行政处罚。当事人对该处罚决定表示接受，并于法定日期内缴纳了罚款，至此，该案顺利结案。 【争议】： 在该案的定性阶段，办案人员有三种截然不同的意见：第一种意见认为，“TCL王者归来液晶电视直销厂购日比厂价更低”只是商家进行广告宣传的一种常见夸张手法，并不构成违法，工商机关也不应当给予处罚;第二种意见认为，商家在促销活动现场利用横幅广告进行虚假宣传的行为违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”和《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引入误解的虚假宣传”之规定，构成虚假宣传和虚假广告，而在样品电视机上方以“出厂价——活动价——”的对比方式虚假标示商品的行为则违反了《反不正当竞争法》第五条第(四)项：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”之规定，构成虚假表示，故应当依据《广告法》、《反不正当竞争法》的规定予以处罚;第三种意见认为，《欺诈消费者行为处罚办法》第四条明确规定了“以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;”属于欺诈消费者的行为，故应当依据《消费者权益保护法》、《欺诈消费者行为处罚办法》进行处罚。 【评析】 笔者同意第三种观点，理由如下： 一、促销宣传可以使用夸张的手法，但夸张绝不能等同于可以误导消费者，更不等于可以超出法律的规范之外。该商户的促销行为在主观和客观上均构成两点违法要件：客观上，一是促销中的价格宣传内容是虚假的;二是消费者已经被该虚假的价格宣传所误导，并做出了错误的判断和选择。主观上，一是该商户知道这种价格宣传的不真实性;二是该商户希望利用虚假的价格表示来吸引消费者，增加其购买欲望，从而达到促销的目的。因此，此种促销方法已经构成违法，应当予以行政处罚。 二、该商户的违法促销行为如何定性。国家工商行政管理总局《关于认定和处理虚假广告问题的批复》中对虚假广告的认定有两个方面：一是广告所宣传的产品或服务本身是否客观真实;二是广告所宣传的产品或服务的主要内容是否真实。凡是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈，或广告所宣传的产品或服务的主要内容与事实不符的，均应认定为虚假广告。显而易见，该商户的促销行为构成上述的第二项所指，属于虚假广告。但《广告法》第四条对虚假广告的规定非常原则，相应的罚则又是以广告费用来计算的，此案中，宣传所用的横幅广告系厂家赠送，故没有广告成本，罚款额度也就无法计算。《反不正当竞争法》第五条第(四)项：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”显而易见，“在商品上、伪造和冒用、标志、产地、对商品质量”几个主要词汇已经将本案情节排除在外了。虚假宣传也没有将价格虚假作明确的表述。而《欺诈消费者行为处罚办法》第四条明确规定了“以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;”属于欺诈消费者的行为，本案中“低于厂价”的表述正是类似的“欺骗性价格表示销售商品”的行为，既然《欺诈消费者行为处罚办法》对本案的违法情节已有明确具体的规定，按照“特殊法优于一般法”的法律适用原则，故应当依据《消费者权益保护法》第五十条、《欺诈消费者行为处罚办法》第四、第五条的规定进行处罚。且《消费者权益保护法》、《欺诈消费者行为处罚办法》的颁布日期都晚于《反不正当竞争法》，其规范“以虚假的欺骗性价格表示销售商品的”这一市场违法行为的目的很明确。 【思考】 一、法条竞合。该案的最终定性处罚依据是《消费者权益保护法》而不是依据《反不正当竞争法》、《广告法》，是有一定理由和依据的。首先，本案中的“虚假”是价格宣传、表述的虚假，《欺诈消费者行为处罚办法》第四条明确规定了“以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;”属于欺诈消费者的行为;第二，《欺诈消费者行为处罚办法》第一条规定：“ 为制止经营者提供商品或者服务中的欺诈消费者行为，保护消费者的合法权益，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定，制定本办法。”这一规定明确了《欺诈消费者行为处罚办法》并不是一部独立的法规，而是《消法》的拓展和补充，《消法》中虽然提到了经营者有欺诈行为的应当赔偿消费者的损失，但并未定义“欺诈消费者行为”，也未列举“欺诈消费者行为”的表现形式和相应罚则，《欺诈消费者行为处罚办法》则专就“欺诈消费者行为”的定义、表现形式、罚则做出了详细的解释和补充，第四条的规定明确的将本案的违法行为定性为《消法》的规范范围;第三，根据“同位法中特别法优于一般法”的法条竞合原则，所以，最终适用《消法》。 二、 “虚假宣传、虚假广告、虚假表示”的区别。 (一)虚假宣传。《反不正当竞争法》第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引入误解的虚假宣传”。可见虚假宣传的违法载体是：广告或者其他类似的方法。 (二)虚假广告。显而易见，其违法的载体仅限于：广告。 (三)虚假表示。《反不正当竞争法》第五条第(四)项：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”的规定中“在商品上”一语已经明确限定了虚假表示的违法载体。 从概念定义不难看出，虚假宣传是可以涵盖“虚假广告”的，也就是说同一违法行为在构成“虚假广告”的同时也构成“虚假宣传”，但“虚假广告”和“虚假表示”有着明显的界限，前者是以广告为违法载体，对商品和服务以及其相关的内容作虚假宣传，以达到欺骗、误导消费者的目的;后者是以“商品或商品的包装”为载体，以虚假的内容表示商品的质量，以达到欺骗、误导消费者的目的。当然，在商品上进行虚假标注也可以起到虚假宣传的作用，但《反不正当竞争法》第五条已有明确规定，故不应将虚假表示涵盖在虚假宣传之内。 |
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