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新版工商行政案件终结报告
作者：八戒
关于×××贸易商行销售
侵犯注册商标专用权的商品一案的调查终结报告
×月×日，据“脑白金”和“黄金搭档”注册商标所有人“上海黄金搭档生物科技有限公司”的投诉，长沙市工商行政管理局雨花分局黎托管理办公室的执法人员×××和×××，同投诉方的授权委托人×××等来到当事人在长沙市雨花区黎托乡××村租用的仓库内。检查发现，仓库内放有标明为“脑白金”的保健食品40箱；标明为“黄金搭档”的保健食品11箱。执法人员出示了执法证件，×××贸易商行（个体工商户）的经营者××赶到了现场，并积极配合执法检查。上海黄金搭档生物科技有限公司授长沙市工商行政管理雨花分局的委托对上述两种保健食品进行了现场鉴定，鉴定结论均为假冒侵权商品，当场出具了“鉴定书”。执法人员将鉴定结论告知了当事人后又来到了当事人在×××大市场×栋×号字号为“长沙市雨花区×××贸易商行”的门面检查，未发现上述两种保健食品，当事人的进货台帐上有这两种保健食品的进货记录，销售台帐上未发现这两种保健食品的销售记录。当事人不能证明这些商品为上海黄金搭档生物科技有限公司生产。椐此情况，执法人员立即先后向黎托工商管理办公室负责人、雨花工商分局法制科、商标广告科、分局分管公平交易的局长报告情况，并建议立案调查。得到书面立案批准并确定具体办案人员后，办案人员向当事人及相关人员宣传了相关法律，并告知了当事人有申请办案人员回避的权力，在得到其不提出此申请的情况下，办案人员开始了本案的调查、取证工作。办案人员根据注册商标所有人的投诉、现场鉴定结论、现场检查笔录的情况；依据《中华人民共和国商标法》第五十五条第（四）项并书面报请黎托工商管理办公室负责人和分局负责人的同意后；对当事人仓库内的上述两种涉嫌侵权的保健食品实施了扣押，当场向当事人送达了扣留财物通知书（雨工商扣字2008第×××号）和湖南省暂扣、封存物资收据〔湘财通字（2008）No×××〕。办案人员严格按法律法规的要求对案件进行了进一步的调查和取证，至×月×日，案情事实查清。现按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求对本案报告如下：
一、当事人基本情况
字号名称：×××大市场×××贸易商行
经营者：××
组织形式：个体经营
经营范围及方式：副食、酒、饮料、乳制品销售批零兼营
经营场所：×××大市场×栋×号
二、违法事实
经查明，当事人，于2008年×月×日，从一个到其门面上推销保健品的人处购进标明为“脑白金”的保健食品40箱；标明为“黄金搭档”的保健食品11箱；将其库存在其租赁在长沙市雨花区黎托乡××村的仓库内，并记录在其进货台帐上。
经调查核实，“脑白金”（注册证号：1387594）和“黄金搭档” （注册证号：1989897）两样注册商标的所有人是：上海黄金搭档生物科技有限公司。
经上海黄金搭档生物科技有限公司鉴定；当事人的上述两种保健食品均为假冒商品。当事人也不能证明这两种保健食品是上海黄金搭档生物科技有限公司的产品，并认同上海黄金搭档生物科技有限公司的鉴定结论。真假商品外包装比对也能辩认是假冒商品。
经调查核实，当事人已无法找到供货人；供货人也没留下任何
联系方式。
经调查核实，当事人，于2008年×月×日进货到2008年×月×日被执法人员查获，未销售上述两种保健食品，无违法所得。
经调查核实，当事人购进，标明为“脑白金”的保健食品40箱，每箱内有10盒保健食品礼盒，进货价：9元/盒，货值：40×10×9﹦3600元；标明为“黄金搭档”的保健食品11箱，每箱内有10盒保健食品礼盒，进货价：8.5元/盒，货值：11×10×8.5﹦935元；共计货值：3600+935=4535元。
本案非法经营额的计算：办案人员认为，本案的非法经营额应依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定（本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格
计算。）来认定，应为其进货总货值：4535元。
本案的疑点：当事人事前是否明知所购进的保健食品为假
冒注册商标的商品？从进货的价格（两种保健食品的市场零售价为：118元/盒，88元/盒）、真假商品的可辩认性（外包装比对）和合法取得性（虽然是用钱进的货并有物流方手写送货单和进货台帐上的记录，但未按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条的规定向供货方索证索票，台帐记录也未按要求）以及当事人没能提供其它有关证据佐证，这几方面来看，当事人存在主观上是明知的可能；但从对当事人的询问调查笔录、当事人的陈述申辩和进货台帐上的记录情况来看不是明知；办案人员也没有找到佐证其是明知的证据，因此办案人员最后还是认定当事人是事先不知道所进的保健食品是为假冒注册商标的商品。
三、相关证据及其证明事项
办案人员依据《中华人民共和国商标法》第五十五条和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的要求依法收取、经查证属实与本案相关的证据有：书证、物证、当事人陈述、鉴定结论、现场笔录。其证明事项为：
1、行政相对人的主体资格证据：①当事人身份证复印件、
②个体工商户营业执照复印件。
2、当事人涉嫌违法的时间、地点、经过的证据：①对当事人的询问调查笔录、②房屋租赁合同复印件、③现场笔录、④现场及商品比对照片、⑤送货单复印件、⑥进货台帐复印件、⑦当事人陈述。
3、被侵权方主体资格证据：①公司营业执照复印件、②授权书复印件、③身份证复印件、④名片、⑤商标注册证书复印件。
4、当事人侵权证据：①鉴定结论、②商品比对照片、③证明材料复印件、④投诉书复印件。
以上证据具有关联性能相互佐证。
四、案件性质
根据当事人的主观和客观要件，涉嫌的违法行为可定性为：涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。
五、自由裁量理由
依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法
实施条例》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，办案人员认为对本案的自由裁量理由是：
1、从轻理由：①当事人事先不知道是侵权商品、②未销售，对社会未造成危害、③能积极配合执法检查。
2、从重理由：①当事人事先不知道是侵权商品的客观证据对其不利、②有进货时未按《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条的规定向供货方索证索票的客观过错、③不能具体说明侵权商品的提供者。
六、处罚依据、处罚建议
根据当事人涉嫌的违法行为，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，办案人员建议对当事人处罚如下：
1、责令立即停止侵权行为；
2、没收、销毁侵权商品：标明为“脑白金”的保健食品40箱；标明为“黄金搭档”的保健食品11箱；
3、处罚款10000元，上缴国库。
案件承办人：×××、×××
2008年×月×日
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