基本案情
李某，某村村委会主任。2008年初，某村被确定为市级社会主义新农村建设示范村，实施了一系列绿化建设工程。2009年，李某代表村委会从张某的苗圃购买两批观赏性树苗，当时均开有单据。2010年5月，李某找到张某，谎称原来的两张单据丢失，让其补开了两张单据。李某将以上四张单据一起交给村会计结算，总金额为11900元，因当时现金不够，李某得到报销款10000元，剩余部分1900元由出纳员刘某代表村委会向李某出具了欠条。至案发时，“欠条”上的钱仍未支付给李某。李某共虚报冒领5950元。
分析意见
对于李某虚报冒领5950元的行为如何定性有两种意见。第一种意见认为应定性为贪污，第二种意见认为应定性为职务侵占。我们同意第二种意见。
本案不宜按照贪污定性。职务侵占行为与贪污行为的主要区别：一是主体不同。前者的主体是公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员中的共产党员；而后者的主体是党和国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的共产党员。二是侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是本单位的财物的所有权，即公私财物的所有权；而后者侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性以及公共财物的所有权。三是侵犯的对象不同。前者的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物；而后者的对象是公共财物。
本案中，李某作为村委会主任，因不是国家工作人员，也不符合全国人大常委会解释规定的“协助人民政府从事行政管理工作”的七种情形，无法成为贪污的主体。
职务侵占在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，具体而言，包括以下三个方面：
一是必须是利用自己职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是本人职务、岗位范围内的权力。与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。二是必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，就可以构成违纪。三是必须达到数额较大的程度。参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
具体到本案，李某身为村委会主任，利用职务上的便利将集体财物非法占为己有，符合《中国共产党纪律处分条例》第98条关于职务侵占行为的主体条件。李某客观上实施了一系列弄虚作假的行为，侵犯了集体财物的所有权。李某在主观上有占有这笔钱款的故意，表现为在原单据保存完好的情况下，谎称单据丢失并补开单据，并虚报和重复报销了5950元，其目的是为了将这笔钱款据为己有。李某虽然没有拿到余款1900元，但这笔钱已由村出纳会计代表村委会向其出具了欠条，可以认定李某的侵占行为已经实施并完成。只是因案发李某手中的欠条才未变成现金，因此不宜认定为未遂。（作者 安徽省阜南县纪委 巩福民 王连新）
