《刑法》第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金……”。国家工商总局在《关于案件移送有关问题的答复》（工商法字［1999］第192号）（以下简称《答复》）中明确：“根据《行政处罚法》第七条及第二十二条的有关规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”一些地方的检察机关对上述规定片面理解，认为根据上述规定，工商机关依据《产品质量法》查处的销售伪劣产品案件，只要销售金额达到5万元以上的，就必须将案件移送公安机关，否则工商执法人员就涉嫌构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。尽管很多工商执法人员对检察机关的这一观点一直表示质疑，但由于工商机关多年来侧重于《行政法》的学习而对《刑法》学习研究不够，没有能力提出有理有据的反驳意见，因此，很多地方的工商机关出于规避风险的考虑，不得不默认了检察机关“只要达到金额标准就移送”的错误观点。这一做法，使很多工商执法人员在查办销售伪劣商品案件过程中瞻前顾后、畏手畏脚，在一定程度上影响了行政执法效率。近期，笔者集中精力认真学习研究了《刑法》等相关法律、法规，查阅了大量资料，并向专家学者进行了请教，终于理清了困扰工商机关多年的案件移送标准问题，形成此文与广大同仁交流，期望能对改变目前很多地方工商机关的被动局面有一些帮助。 一、从犯罪构成要件看，主观要件是一切犯罪都必须具备的要件 我国《刑法》规定有四百多种犯罪，从构成要件上进行分析，每一种犯罪都具备四个方面的要件，即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。犯罪主体，是指实施犯罪行为的人；犯罪的主观方面，是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态；犯罪的客观方面，是指犯罪行为的具体表现；犯罪客体，是指《刑法》所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。上述四个要件必须同时具备才能构成犯罪，缺少其中任何一个都不能构成犯罪。 从《刑法》总则第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任”、第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”和第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”及《刑法》分则的相关规定看，犯罪主观要件是《刑法》规定的要素，《刑法》总则明文规定了故意与过失两种心理态度；《刑法》分则通过多种方式规定了具体犯罪的主观要件，如有的条文明确规定某种犯罪由故意或者过失构成，有的条文通过规定“意图”、“以……为目的”表明某种犯罪只能由故意构成，有些条文通过对客观行为的描述间接表明了主观要件内容。这表明，我国《刑法》是不承认“客观归罪”的。就是说，行为人的行为即使给社会造成了损害结果，但其主观上没有罪过，即不具有故意或者过失，那就不能说构成了犯罪。只有当一个人在客观上实施了危害社会的行为，并且达到了一定的严重程度，同时在其主观上又有罪过，才能构成犯罪，承担刑事责任。 综上，不难得出结论，构成犯罪必须具备的要件，除了犯罪的主体、客体、客观要件之外，还必须有犯罪的主观要件，缺少犯罪的主观要件就构不成任何犯罪 二、从生产、销售伪劣商品罪的构成要件看，没有主观故意不构成本罪。 《产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额50%以上3倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由全国人大常委会法制工作委员会经济法室原主任房维廉主编、工商出版社出版的《新产品质量法释义与问答》对本条刑事处罚部分是这样解释的：“'依法追究刑事责任’是指依照《刑法》第一百四十条的规定追究刑事责任。《刑法》第一百四十条对生产、销售伪劣商品犯罪及其一般刑事处罚做了规定。根据该条的规定，生产、销售伪劣商品罪必须具备以下要件：第一，生产者、销售者有生产、销售伪劣商品从中牟利的故意；第二，生产者、销售者在客观上实施了'在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品’的行为；第三，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额必须达到5万元以上，才构成犯罪，如果销售金额不足5万元的，不构成犯罪；第四，生产、销售伪劣商品的犯罪主体是生产者、销售者，消费者不能构成本罪的主体。”其中“生产者、销售者有生产、销售伪劣商品从中牟利的故意”被明确为生产、销售伪劣商品罪必须具备的要件之一。 司法部司法行政学院原院长严军兴主编、中共中央党校出版社出版的《新刑法释义》中对《刑法》第一百四十条也做出了几乎相同的解释：“本罪主要特征是：一、犯罪主体是产品的生产者或销售者，指一切从事产品生产、销售的企业、公司等法人组织和自然人个人。二、主观上须是出于故意，并以营利为目的。过失不构成本罪。三、客观上实施了生产、销售伪劣产品的行为，具体表现为在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。四、销售金额须在5万元以上。如果行为人虽实施了生产、销售伪劣产品的行为，但销售金额不足5万元，则不构成本罪，而属于行政处罚的范围。”其中“主观上须是出于故意，并以营利为目的”也被明确为生产、销售伪劣商品罪的主要特征之一。 笔者还查阅了《刑法》释义的其他多个版本，其中对第一百四十条的解释几乎如出一辙，都认为主观故意是构成生产、销售伪劣商品罪的必备要件。可见，没有主观故意则不构成生产、销售伪劣产品罪的观点是毋庸置疑的。 三、达到“犯罪标准”才移送的观点符合《行政处罚法》以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、国家工商总局《答复》等相关规定 因为仅达到“金额标准”未必都涉嫌构成犯罪，因此就不能采取凡达到“金额标准”就一律移送的做法。只有那些既达到“金额标准”，又具备主观要件等犯罪构成要件即达到“犯罪标准”的案件，工商机关才能依法移送。这也符合《行政处罚法》以及国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、国家工商总局《答复》等相关规定。 ——《行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”这里设置的移送前提是“违法行为构成犯罪”。 ——最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）规定：“行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。”这里设置的移送条件是“符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪”。 ——国家工商总局《答复》称：“工商行政管理机关在查处案件过程中，认为案件当事人的行为已经构成犯罪的，应当将案件移送司法机关，不再进行行政处罚。”这里设置的移送条件也是“案件当事人的行为已经构成犯罪” ——国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》是专门调整行政机关对犯罪案件移送的行为规定，无疑是行政机关移送案件的依据。其中第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”本条对移送标准的规定更加细化和明确，即一要看“违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果”；二要看“《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定”；三要看“最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释”；四要看“最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准”。而决不仅仅是看“金额标准”一项。 综上分析，行政机关判断案件是否构成犯罪、是否应该移送是个综合判断的过程，并不是仅仅依据“违法事实涉及的金额”或检察机关的“追诉标准”就贸然移送。也就是说，只有涉嫌“构成犯罪”的案件才能移送，移送的标准是《刑法》规定的“犯罪标准”而不仅仅是“金额标准”。 四、全面准确理解徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，畏首畏尾无大必要 《刑法》第四百零二条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”认真研究本条规定可以看出，“徇私舞弊不移交刑事案件罪”的构成是有严格条件的。构成本罪除须具备主体、客体要件外，还必须具备以下条件 （一）在主观上必须是故意，即行政执法人员明知自己对应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为会产生危害社会的后果，但徇私舞弊仍不移交。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对“徇私舞弊”的解释是“指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。”如果行政执法人员不是出于徇私的动机，而是由于没有认真了解情况，存在对事实认识上的偏差，或者由于工作上的失误，则不构成本罪。 （二）在客观方面，行政执法人员实施了对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。其中，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”是指明知他人的行为已经构成犯罪，应当交由司法机关依法追究其刑事责任，但是行为人不移交司法机关，而故意使犯罪人逃避法律追究的行为。行政执法人员徇私舞弊的行为并非都构成犯罪，只有“情节严重”才能构成本罪，这是区分罪与非罪的主要标准。何为情节严重？根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，“情节严重”表现为：（1）对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件不移交的；（2）三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及三名以上犯罪嫌疑人的；（3）司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不移交的；（4）以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；（5）行政执法部门主管领导阻止移交的；（6）隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；（7）直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；（8）其他情节严重的情形。 综上分析，对徇私舞弊不移交刑事案件罪可以这样理解，只要行政执法人员没有徇私舞弊行为，即便对应当移交的案件没有移交，也不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；即便对应当移交的案件没有移交，但只要没有达到“情节严重”的程度，也不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。因此，广大工商行政管理执法人员在执法过程中，既要坚持把涉嫌构成犯罪的破坏市场经济秩序的案件及时移交公安机关处理，坚决避免以罚代刑、放纵犯罪等现象的发生；又要注意避免因担心触犯“徇私舞弊不移交刑事案件罪”而瞻前顾后、畏首畏尾，对本应及时做出行政处罚的案件却在该不该移交问题上犹豫不决，从而影响行政执法效率。 （梁仕成）
（河北省承德市工商局） | 
