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查处商标侵权行为，依法保护商标权人的合法权益，是工商行政管理机关的一项重要职能和法定职责，自加入世贸组织开始，我国更加注重了对知识产权的保护，各地工商机关查办的商标侵权案件也日益增多，仅2010年一年,全国各级工商机关查处各类商标侵权假冒案件就达到了48548件。所查处的商标侵权行为更加复杂多样，在依法行政的现代法治国家语境中，随着行政诉讼法、行政处罚法、行政强制法等规范行政行为的法律法规相继出台，工商机关在查办商标侵权案件过程中也面临着日益增多的执法风险。有些执法风险是源于执法人员的个人原因，有些执法风险是源于外部因素的干扰，还有些执法风险的产生则是源于法律制度设计等更深层次的原因。本文旨在探讨在查办商标侵权案件中执法人员无法预见、难以预防的“不可抗力”原因诱发的执法风险并深入分析原因之所在。 一、查办商标案件存在的执法风险 1、遭遇“钓鱼式”打假举报的执法风险 由于自己主动在市场上进行打假投入的成本实在太高，而收效往往不明显，于是很多企业宁愿花重金委托专门的打假公司或调查公司进行市场打假，并根据打假的成效按照约定的标准给付报酬，这就导致一些专业打假公司的打假员或调查员为了追求个人或公司的打假业绩，采用“钓鱼式”的打假方法，然后举报到工商行政管理机关要求依法查处商标侵权行为。这种“钓鱼式”打假往往发生在块状经济比较发达的专业市场内，打假公司的人员先伪装成客户在市场上指明要购买假冒某知名品牌的商品，然后在约定的交货时间带领工商执法干部到市场内打假。从法理上而言，商户抵制不住利益的诱惑，组织货源准备销售商标侵权商品的行为固然是违法的，但是打假公司这种预设陷阱的“钓鱼式”打假，自然难以让被打假的商户心服口服，因而这种“钓鱼式”打假极易导致商户围攻执法人员。笔者所在的辖区就曾发生过一起因打假公司“钓鱼式”打假而引发的商户围攻执法人员事件。 2、处理“串货”行为产生的执法风险 为了尽可能拓宽产品的销售市场和销售区域，厂家会通过建立专卖体系或采取加盟、区域代理模式来建构自己的营销体系。然而由于地区消费水平和消费习惯的差异，同一品牌的商品经不同区域的经销商代理之后会出现价格上的差异，这种价格差异就会诱发零售商跨区域从价格较低的代理商处进货然后“串入”价格较高区域进行销售，为了维护专卖体系的稳定和代理商的利益，大多数代理商与厂家签订的代理合同中都会约定“串货”违约条款，即因代理商的原因，商品“串”到其代理范围以外地区销售的，代理商要支付给厂家违约金；因厂家管理不当，商品通过其他代理商等非正规渠道“串”到其代理区域内销售的，厂家要支付违约金。代理商为了追求利润，就会违反上述约定跨区域销售商品，但为了规避违约责任，其往往采取不开**等手段，防止留下“串货”的证据。同样，为了规避违约责任，厂家对这种追究不到违约证据的“串货”商品，常常按照假货向工商机关投诉或者举报，明确表示愿意出具商标侵权鉴定报告，并承担一切法律后果。厂家的如此做法既可以避免因管理不当而支付违约金，又能够利用工商行政管理的职权加强代理渠道的管理，控制和稳定地区价格。接到这样的举报，工商机关应否按商标权人的要求将“串货”行为认定为销售商标侵权商品的行为进行查处呢？无论是查处还是不查处，一旦工商机关的职权成为了厂家和代理商之间的博弈工具，则工商机关都将面临超越职权或者不履行法定职责的指控风险。 3、商标权人“事后追认”产生的执法风险 查处商标侵权行为，工商机关既可以依职权主动查处，也可以根据投诉或者举报进行查处，《商标法实施条例》第五十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”该条法律规定中的“任何人”既可以是商标权人及其授权的代理商、专业打假公司，也可以是消费者，还可以是除此之外的任何公民、法人或其他组织。除了商标权人及其授权的代理商、专业打假公司可以当场进行鉴定之外，对于工商机关根据其他投诉或举报进行查处及工商机关依据职权查处的案件，当事人的行为是否构成商标侵权往往要取决于商标权人的鉴定报告。一些商标侵权行为的当事人为了逃避责任追究，往往会主动与商标权人联系，承诺给予一定数额的赔偿，前提条件是商标权人“事后追认”，出具商标使用许可证明。有些商标权人面对这种利益诱惑，考虑到走法律途径索赔的旷日持久及其结果的不确定性，更愿意与侵权行为人私下和解，进行“事后追认”，最终导致工商机关依法查办的商标侵权案件半途而废。这种商标权人的“事后追认”极易引发工商机关的执法风险。 4、查办涉外定牌加工和外贸案件的执法风险 涉外定牌加工（OEM），俗称涉外贴牌，是指在来料加工、来样加工和来件装配业务中，由境外委托方提供商标,境内的受托方将其提供的商标印在所加工的产品上，并将加工后的产品全部返还给委托方，受托方不负责对外销售的生产组织方式。由于商标权具有地域性的特点，境外委托方提供的商标在其所在国可能是合法注册的商标，但因为未在中国境内注册，容易导致其提供的商标在中国境内已被他人依法注册而成为侵权商标，境内的受托方及出口代理商极易被境内注册商标的权利人作为商标侵权向工商机关举报，工商机关在查办此类案件时，当事人往往以其定牌加工行为未对境内商标权人的国内商品市场份额造成影响，其行为不构成商标侵权为由予以抗辩。在涉外定牌加工这种贸易方式中，也存在境内的受托方在中国境内抢注境外委托人的商标然后反过来举报境外委托方的出口代理商以及其他境内受托方的贴牌加工侵犯其商标权的情形；或者在对外贸易中，代理商抢注商标后举报其他经销商商标侵权，对于这些商标侵权举报，工商机关在处理过程中，稍有不慎，就容易产生执法风险。 除此之外，执法人员对于商品是否属于同一类别及商标是否构成近似等问题上的认识失误也容易导致执法风险的发生。 二、查办商标侵权案件的执法风险成因 1、商标权的私权属性与行政执法的公权属性之间的本质区别是产生执法风险的根本原因 ⑴、私权和公权的关系。商标权作为一种知识产权是民事主体一项重要的民事权利，商标权人对其注册商标依法享有占有、使用、处分和要求保护的权利，商标权作为民事权利在相关的民法理论和修改后的《中华人民共和国商标法》中都反映出私权自治的法律精神。工商行政管理机关依法查处商标侵权行为的权力是公权，公权必须受制于法律法规的规定，行政机关行使行政职权必须有法律、法规的明确规定，法有明文规定的，行政机关不履行即为不履行法定职责；法无明文规定的，行政机关履行即为超越法定职权。私权体现的是权利人的个体意志，而公权体现的是社会的公共意志。公权是为了服务私权而出现，为了私权而启动，保障、促进权利的最终实现。这种公权服务于私权的性质体现在我国商标法第一条关于立法目的的规定中。 ⑵、私权救济和公权救济的选择和启动机制。商标侵权行为不仅侵犯商标所有人的合法权益，同时危害着消费者的群体利益和社会公共利益，因此对商标侵权行为的查处，不仅要考虑商标权作为私权所应遵循的“意思自治”原则，也要考虑商标侵权行为对消费者利益和社会公共利益的侵犯，因而有必要依法主动查处。我国商标法在对商标权的保护和救济方式上，采取的是私权自我救济优先、公权救济供选的模式，我国《商标法》第五十三条规定：“有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理------。”在公权救济启动机制的设置上，我国商标法采用的是依投诉或举报启动以及依职权启动两种模式。《商标法实施条例》第五十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”《商标法》第五十四条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。”从上述法律法规的规定可以看出，在公权救济启动模式中，商标权人作为私权主体启动公权救济的功能已被极大弱化，特别是基层工商机关，为了打击经济违法行为，对商标侵权行为大多数情况下采取了主动查处的公权启动模式。 ⑶、立法对商标权的逐利性和执法权的管理性区别对待。私权的逐利性和公权的管理性使得商标权和执法权在追求的目标上存在着本质区别，这种目标上的本质区别表现在：①工商机关无须支持商标权人的索赔。《商标法》第五十三条规定：“------进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”对于商标权人的索赔要求，法律仅仅要求负责处理的工商机关进行调解，无须在行政处罚决定中直接要求侵权人赔偿权利人的损失。②商标权人无权要求工商机关采取强制措施。根据《商标法》第五十五条的规定，工商机关在查处商标侵权行为时，可以采取查封或扣押涉嫌侵权物品的强制措施，而根据《商标法》第五十七条和第五十八的规定，商标权人要申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施或申请采取证据保全，只能依法在起诉前向人民法院提出申请。在《商标法》及其《实施条例》中，没有任何关于商标权人申请工商机关依法采取强制措施的规定。③销售商标侵权商品在承担行政责任、民事责任和刑事责任时的主观过错要求不同。《商标法》第五十二条第二项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权行为，应当承担相应的行政责任。也就是说，销售商标侵权商品的，不论行为人主观上是明知亦或不知，其行为均属于商标侵权行为。而根据《商标法》第五十六条第三款和第五十九条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。而销售明知是假冒注册商标的商品，则有可能被依法追究刑事责任。也就是说，销售商标侵权商品的行为承担行政责任的法律标准要低于其承担赔偿责任及刑事责任的标准。 正因为商标权和执法权存在着私权和公权的本质区别以及基于这种区别所产生的法律规范上的区别，使得工商机关在查办商标侵权案件时，不得不时刻提防因商标权人“事后追认”、处理“串货”以及打假公司“钓鱼式”打假而导致的执法风险。 2、司法审查标准与行政处罚证明标准之间的差异是产生商标案件执法风险的深层原因 行政机关和司法机关承担性质不同的社会管理和服务职能，两者在履行职能中的价值定位和制度规范也不尽相同。相对于其他国家机关而言，行政机关承担的职责范围最为繁杂。出于履行自身职责的需要，行政机关在行政程序中事实查证的要求与司法诉讼程序并不相同。日益繁重的行政管理任务使效率成为行政管理首要的要求，如果要求行政机关在每一个案件中都达到与民事诉讼甚至刑事诉讼相同的证明标准，即案件事实清楚、证据确实充分，不仅会妨害行政效率，而且会严重损害公共利益。 ⑴、行政行为效率优先的法律体现。 为了确保行政效率，保障行政机关通过实施具体行政行为及时有效地实现社会管理职能，不因行政复议和行政诉讼影响行政行为的效力，我国行政复议法第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行，行政诉讼法第四十四条也规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。为了督促行政机关快捷高效的作出具体行政行为，《行政强制法》第二十五条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。”为了提升行政机关查处违法行为的效率，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”而对于商标侵权案件，商标法对于提起行政诉讼的时限要求比《行政诉讼法》对其他具体行政行为提起行政诉讼的时限要求更高。前者规定的时限是十五日内，后者规定的时限是三个月内。 ⑵、行政执法的证明标准与司法审查的证明标准不一致。 行政程序不同于司法程序，行政程序对事实的查证要求也有别于司法程序。在行政诉讼中，人民法院一般只对行政行为的合法性进行审查，而对行政行为的合理性一般不予审查（除非是行政处罚显失公正，才可能被司法审查后判决变更）。在行政诉讼的司法实践中，合法性审查的主要内容包括四个方面，即行政主体作出被诉具体行政行为的职权依据、事实依据、法律依据和程序依据。在行政处罚中，行政相对人最容易对行政处罚所依据的事实依据和职权依据提出异议。根据《行政处罚法》第三十条和第三十六条的规定，行政机关实施行政处罚，必须查明事实，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。根据国家工商总局28号令第四十五条第一项的规定，工商机关做出行政处罚决定的证明标准只要求认定违法事实成立即可，而无需象刑事诉讼中追究刑事责任的证明标准那样，要求从犯罪行为的四个构成要件上进行证明。也就是说，在行政程序中，实施行政处罚只需对行为主体、行为的客观存在进行证明，而无需对行为人的主观过错、行为的社会危害性进行证明。基于行政行为的多样性，人民法院在审查具体行政行为事实依据时采取因案制宜的方式，即在特定情况下采取优势或者排除合理怀疑的标准，一般情况下采用清楚而具有说服力的证明标准。清楚而具有说服力的证明标准主要从四个方面理解：①行政机关提供的证据相对于原告的证据具有明显的优势；②清楚而具有说明力的证据标准不排除存在合理怀疑；③行政机关提供的证据之间具有清楚的逻辑关系；④行政机关的证据具有一定的说服力。 ⑶、执法人员对行政处罚证明标准的理解偏差⑴容易产生执法风险。 在查办商标侵权案件时，执法人员应按照行政程序的证明标准来收集相关证据，对于行政相对人或利害关系人提出的更高的证明要求不应理会。笔者认为，商标案件的证据要求是：①证明存在商标侵权行为的证据，包括现场笔录、现场照片、涉嫌侵权的物品或商标标识等；②证明侵权主体的证据，包括证明现场所在位置的证据、工人的旁证、进、销货凭证等；③证明在中国境内合法有效的商标权的证据，包括商标权人提供的商标注册证、商标权人的经营主体身份证明等；④证明当事人的行为构成侵权的证据，包括商标权人出具的鉴定报告、商标近似的证据、商品属于同类或类似的证据等。至于商标权人的注册商标是恶意抢注还是采用其他非法途径获得的，当事人销售的侵权商品是否属于通过“串货”渠道购买的商标权人生产的正品，当事人拟销售的侵权商品是否源于商标权人或打假公司通过“钓鱼式”打假而进行备货的，涉外定牌产品是否在国内销售，这些都不是工商机关在查办商标侵权案件时需要深入调查的证明要求，执法人员一旦深入调查，一方面会影响行政处罚的效率，更为严重的是，执法人员的这种深入调查，极有可能“卖力不讨好”，被当事人指责为超越了法定的证明标准构成超越职权，如果据此做出当事人的行为不构成商标侵权的法律判断，还将面临商标权人指控为“不履行法定职责”的渎职风险。 ⑷、司法机关对行政程序证明标准的理解偏差容易导致行政处罚被撤销的执法风险。 对于查处商标侵权案件的证明标准，在法院系统内部也存在着不同的理解。 如福建省高院民三庭的法官就认为：“权利人拥有商标权出于不正当理由的，不构成侵权。在涉外定牌加工中，由于定牌加工的环节还未形成为商标法意义上的“商品”，因而还构不成商标使用，不宜认定为商标侵权。从侵权的一般构成理论而言，损害事实是侵权行为成立的必要条件之一。”⑵；而上海市第一中级人民法院的法官则认为：“在本案中，某区工商分局只能依据Y公司、P公司的申请去查处W公司侵犯权利人商标专用权的行为，否则就会构成不履行法定职责的违法行政行为；而如果根据W公司的申请，擅自审查Y公司商标注册的合法性，就构成了级别越权，属于超越职权的违法行政行为，应予撤销。”⑶对于是否应该审查商标注册的合法性，福建高院的法官和上海市一中院的法官持有截然相反的观点，而最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，也未对此问题从国家司法解释的层面上予以明确。司法机关的这种理解偏差极易导致工商机关在查办涉及“商标抢注”和“涉外定牌加工”的商标侵权案件时，作出的行政处罚决定被司法机关在司法审查时予以否定的执法风险。 综上，由于商标权的私权属性和行政执法的公权属性之间的本质区别，以及行政程序的证明标准和司法审查的证明标准之间的差异，导致工商机关作为履行商标管理法定职能的机关在查办商标侵权案件时，经常面临着难以预见的执法风险。 三、预防深层次原因导致的执法风险的对策 1、坚持职权法定原则 职权法定原则的主要含义是指行政主体的产生、行政权力的授予、行政职权的分配、行政执法的程序全部由法律规定，并加以严格遵守。根据《商标法》的相关规定，工商行政管理部门既承担商标注册和管理的工作，又负有查处侵犯商标专用权行为的职能。但是，《商标法》并没有赋予地方各级工商管理机关审查商标注册合法性的职权。我国《商标法》第二条的规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。这一规定表明，有关商标注册和管理工作以及商标争议事宜的行政职权是一种专属职权。在现行国家行政体制架构中，只能由国务院工商行政管理局商标局和商标评审委员会分别行使，排除了国务院工商行政管理局其他部门或地方工商行政管理部门行使的可能性。因此，地方工商机关在查处商标侵权行为时，对当事人就商标注册的合法性进行审查的要求应予以拒绝。坚持职权法定原则要求工商机关的行政执法行为必须依法履行法定职权。超越职权和不履行法定职责都将导致行政执法行为违法。 2、建立健全举报受理机制 根据总局28号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条至第十九条的规定，投诉、申诉、举报是工商机关发现查处违法行为的重要途径之一。在当前办案任务较重的情况下，基层工商干部苦于案源的不足，因此对各种投诉举报往往在没有仔细核实投诉举报材料的情况下就轻易予以受理，导致立案容易查处难。为了防范执法风险，各地工商机关应当建立健全举报受理机制，明确由“12315举报投诉中心”作为接受投诉举报的唯一口径，严格禁止执法干部与打假公司或打假专员的直接接触。通过“12315举报投诉中心”工作人员对投诉举报的预先审核决定是否予以受理，决定受理的，再经由分管领导批准后交由具体的办案机构和执法干部予以查处。 3、强化执法干部的法律培训 社会生活日新月异，用于调整各种社会关系的法律法规层出不穷，作为承担了大量监管任务的基层执法干部，既有的法律知识和执法经验难以适应日益提升的法治要求。因此必须重视执法干部的法律理论培训和实践经验的交流，一是由系统内的法制机构及时收集并在内网的法制园地板块公布最新的法律法规和有关的司法解释，尤其要重视收集法院公布的一些涉及商标纠纷的典型案例，了解法院在司法实践中对商标法律关系的一些观点和法理阐释。二是邀请资深法官开设商标执法讲座，进一步明晰查办商标侵权案件的证明标准和证据要求，防止执法干部出现“闭门造车”的僵化思维。三是邀请行政法领域内的专家和著名学者举办专题讲座，帮助执法干部培养系统的行政法理论，提升执法干部对相关法律法规的理解能力和应用水平。 注释： ⑴、河南省林州市工商局干部郭保生认为：“为确保工商机关执法办案的合法、公正、有效，不能在疑点没有排除的情况下直接用利害关系人的鉴别报告作认定违法事实的证据。”并且认为：“我国目前还没有法律、法规或者规章授权工商机关查处经销商的“串货”，所以我们不应该超越职权作出具体行政行为。”详见郭保生：《处理“串货”行为的举报引发的思考》，载《工商行政管理》2011年第20期。笔者认为：依据工商机关的商标管理职权，当事人的行为是否是“串货”并非工商机关需要证明的事实，而是需要由当事人提供证据进行抗辩的事由。在当事人未举证抗辩的情况下，工商机关主动去查明“串货”的事实反而超越了法定职权。 ⑵、福建高院民三庭：《涉外定牌加工中商标侵权的认定》一文。 ⑶、《商标侵权行政处罚中工商机关的查证要求与职权范围──W公司因商标侵权不服某区工商分局行政处罚上诉案》，源自：上海市第一中级人民法院网《案例精选》栏目：http://www. ⑷、蔡小雪主编：《行政审判与行政执法实务指引》，人民法院出版社2009年6月第1版。 秀洲分局 肖征祁 | 
