买卖合同司法解释的理解与适用（二）

（六）关于预约的问题。

所谓预约，又预备性契约，是指当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。由于我国现行合同立法没有对预约作明确规定，因此在实践中，预约究竟是一种合同，还仅是合同草案或草约，一直存在争议。例如，甲乙双方经过多次磋商签订了一份备案录，在该备案录中双方明确规定，甲愿意购买乙生产的某种特殊型号的钢材一千吨，一周后签订正式书面合同。但在一周后，甲因资金困难而拒绝签约。乙要求甲依据该备忘录的规定签订正式合同或者承担违约责任，但甲认为，既然仅仅只是一个备忘录，且双方约定一周后才签订正式合同，而目前合同没有正式签订，所以，其无需承担违约责任。该案的关键就在于双方签订的备忘录是否属于预约？如果构成预约，那么该预约应是正式的合同，还仅仅是个草案？也存在着争议。《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条款承认了预约的效力，即在缔约过程中，如果双方当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式达成了预约合同，那么一方当事人未按约定订立合同的行为就构成对预约的违反，应当承担损害赔偿等违约责任。尤其需要指出的是，违反预约的责任不同于缔约过失责任，在缔约过失的情况下，通常并没有成立有效的合同，所以，其责任范围主要是对信赖利益的赔偿。而在违反预约的情况下，由于双方已经达成了有效的合同，因此其责任范围有所不同。例如，在前例中，由于甲乙双方就一周后订立正式合同已经达成了预约，故乙有权请求甲签订正式的合同。此种责任形式显然是缔约过失责任所不能包括的。将预约作为一种独立的合同，不仅符合当事人的意愿，而且有利于充分保护非违约方的利益。既然当事人已经就未来订立合同达成了合意，就表明其不再处于缔约阶段，而是已经形成了正式的合同关系，所以应当适用违约责任而非缔约过失责任。总而言之，虽然我国现行立法并未明确规定预约合同，但我国司法实践历来承认该合同类型，并将其作为一种独立合同对待。《买卖合同司法解释》第2条的规定，可以说是法律上第一次正式承认了预约合同，这不仅丰富了合同形式，而且，对于统一实践中预约合同纠纷的解决具有重要意义。

但是，该解释规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，这在字面上容易给人一种印象，似乎仅凭订约的意向就足以构成预约合同，然而这两者是需要注意区分的。所谓订约意向，是指当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。在此类文件中，只是表达了当事人订立合同的意愿，并愿意在将来为此事行进一步的磋商。例如，当事人双方签订书面备忘录，在其中规定，“甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。”

我认为，订约意向与预约确实存在一定的相似之处，二者都是发生在本约订立之前，都表明当事人有订立本约的意愿，而且许多预约合同本身就是以意向书的形式表现出来的。正是因为这一原因，二者很容易混淆。但订约意向与预约在性质上存在区别：一方面，预约是一种合同。而订约意向并非订约的合意，其并没有形成能够对当事人产生约束力的合同。从表现形式来看，订约意向并不包含合同成立的主要条款，也不包含当事人受合同拘束的意思，而只是表明当事人存在订立合同的意愿。另一方面，订约意向仅产生继续磋商的义务，而预约则可产生请求缔约的义务。违反订约意向，通常只可能构成缔约过失责任。而违反预约则将产生违约责任。当然，订约意向并非没有任何法律意义，毕竟当事人表达订约意愿的行为，将可能使其在订立正式合同方面进入实质阶段，从而使一方对另一方产生可能订立合同的合理信赖，其中一方如果恶意违反订约意向约定，造成对方损害的，应当承担缔约过失责任。

我认为，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以称为订约意向，但未必所有订约意向都是预约，只有那些具备了预约条件的订约意向才能被认定为是预约。《买卖合同司法解释》第2条的规定虽然在表述上不十分清晰，但是，通过解释应当认为，其本意仅是要将符合预约条件的订约意向确定为预约，而非要将所有订约意向都认定为预约。具体来说，判断一项订约意向是否构成预约，应依循以下几个标准：

第一，是否具有订立本约的意图。预约的特点就在于，其以订立本约为目的。所以，预约只是向本约的过渡阶段。当事人订立预约的目的主要是为了有足够的时间磋商，或者避免对方当事人反悔，从而为订立本约铺平道路。由于订约意向只是表明当事人有愿意继续磋商的意图，且不能通过定金的方式来担保这一意图的实现。因此，要判断是否存在订立本约的意图，还应当结合当事人在订约意向中的约定内容、当事人的磋商过程、交易习惯等因素，进行综合认定。例如，一方在向另一方发出的函电中首先提出标的价格、数量，然后明确表示，“可在一周内答复。如无异议，一周后正式订立合同”。可见，该方决定在一周后订立本约的意思是十分明确的，订约的目的是十分清楚的，该意思表示一经承诺，便可以产生预约合同。如果该方在函电中声称“一周后可以考虑订合同”，可见该方并没有明确的订约表示，该声明只是一种意向书，对该声明不可能作出承诺并使预约合同成立。在实践中，如果当事人在相关订约文件中使用“原则上”、“考虑”等词语，都表明当事人没有受其意思表示拘束的意思，谈判过程还在继续。

第二，是否包含了订立本约的内容。即判断订约意向中所确定的当事人义务究竟是诚实信用谈判的义务，还是必须缔约的义务？与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。预约和意向书的重要区别在于，前者确定了当事人负有订立本约的义务，而不是依据诚实信用原则进行谈判的义务。预约包含了在未来一定期限内要订立本约的条款，因此，当事人签订预约之后，就负有签订本约的义务。在未来要订立本约这一点上，预约的内容必须十分明确和确定。

第三，是否包含了在一定期限内订立合同的内容。如果当事人在订约意向中约定了应当订立本约，但是，对于在什么期限内订立本约并没有作出约定，则很难认定其构成预约。这是因为，预约在性质上是一个独立的合同，其必须符合合同成立的基本条件，如果预约中不能确定订立本约义务的具体履行期限，则实质上对当事人没有拘束力，预约的有效性也就无从谈起。在实践中，一般的订约意向并不确定当事人在一定期限内订立合同的义务，而只是使得当事人要继续磋商，何时订立合同并无时间限制。换言之，订约意向的订立仅使得当事人负有继续磋商的义务，而继续磋商很难对当事人形成严格的拘束。例如，当事人在合同中表明，“一周后可订立合同”，则表明订立本约的意图仍具有不确定性，因此，其可能只是订约意向。但如果当事人在合同中载明“一周后订立合同”，则很可能被认定为属于预约。

第四，是否愿受意思表示的拘束。在预约合同中，当事人不仅作出了未来订立本约意思表示，而且愿意受该意思表示的拘束。而在订约意向中，当事人一般并没有受订约意向拘束的意思。订约意向并不包含将来可能订立合同的主要条款，而只是当事人之间用以表达合作或交易意愿的文件，也就是说，它仅仅表达了当事人愿意在今后达成合同的意愿，但并没有形成能够对当事人产生约束力的合同，当事人仅负有依据诚信原则进行协商的义务。

第五，是否交付了定金。如果当事人交付了定金，就表明其具有缔约意图，则可能成立预约。一般来说，在实践中，只要当事人交付了定金，就可以表明其具有订立本约的意图。因为交付定金就意味着，交付定金的一方要通过定金的方式担保其履行订立本约的义务，而接受定金的一方接受定金的行为也表明其具有订立本约的意思。但是，订约意向本身因为并不具有合同的拘束力，因此，当事人往往不可能交付定金。

在预约的情况下，当事人作出了意思表示，而且，具有受该意思表示拘束的意思。因此，预约性质上是一个独立的合同。而在典型的意向书中，当事人通常只是表明当事人应当按照诚信原则进行磋商，订约意向本身并不具有法律约束力。与此相应，预约在性质上属于独立的合同，预约的重要效力之一是当事人负有订立本约的义务，违反预约合同也应当承担违约责任；而订约意向通常并不属于合同，当事人并不会据此而负有订立本约的义务，违反订约意向也无须承担违约责任，而只是可能要承担缔约过失责任。因为订约意向中也可能包括了未来合同的主要条款，但由于该声明中并没有包括声明人明确、肯定的预约表示，因此在声明发出以后，除非此种声明确已使他人产生信赖并因声明人撤销声明而给他人造成了信赖利益的损失，并应当承担缔约过失责任。否则声明人原则上不受声明的拘束，他人对声明作出同意的表示也不能成立合同。

在违反预约合同的情况下，一方是否可以要求对方实际履行，鉴于该问题十分复杂，《买卖合同司法解释》回避了这一问题。我认为，应当考虑具体情形而要求预约当事人作出实际履行。如果预约仅仅使得当事人负有继续磋商的义务，则难以与意向书区分开来。既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，违约责任的形态包括了实际履行。因此，对于违反预约的责任，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而督促当事人履行其承诺，签订本约。还要看到，对于预约的签订，通常当事人都签字盖章，而且，双方都产生了合理了信赖，因此，为了保护此种信赖，不使得合同落空，应当使其负有签订合同的义务。但是，法律也不能一概要求预约合同当事人必须订立本约，是否要求其订立本约应当依据具体情形判断。例如，甲乙双方约定，在奥运会期间要订立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲因为要获得更多的利益，取消了该合同，并双倍返还了定金。在该合同中，因为合同可以继续履行，所以，法院可以判决甲继续履行。但是，在一些案件中，合同无法实际履行，法院也不能要求当事人继续订立合同。所以，不能笼统地认为，预约当事人负有订立本约的义务，必须考虑案件的具体情形而定。

（七）关于瑕疵担保责任。

这里主要讲的是物的瑕疵担保责任，因为瑕疵担保责任分为权利瑕疵和物的瑕疵担保。物的瑕疵担保责任是指债务人应当担保其给付的标的物在质量方面符合法律和合同的规定，违反这种担保义务应当承担特殊的物的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任起源于罗马法，是一个很古老的制度，后来为《德国民法典》采纳。简单地说，它的特点就是当事人在订约时就应当担保物的质量符合合同的约定。如果交付的物不符合合同约定，按照瑕疵担保责任出卖人应当承担特殊的担保责任，这种责任在罗马法上确定的主要是解约和减价这两种。后来德国法基本上完全采纳了这一责任形式，就是用这两种方式来保护买受人。但是，在我们《合同法》制定的时候，是否引入瑕疵担保责任，引发了很大的争议。当时我专门为此写了一篇论文，考察了国际统一私法协会的规定和联合国销售合同公约的经验，从里面受到了很大的启发。我认为，瑕疵担保最大的缺点就是只用两种方式来保护非违约方，其实是远远不够的。因为合同责任形式是非常丰富的，不仅仅是解除合同和减价的问题，解除合同之后还有损害怎么办？按照瑕疵担保责任，买受人就无法要求赔偿了。这对买受人很不公平。如果当事人约定了违约金，直接适用违约金就可以了。但是按照瑕疵担保责任却没有违约金责任。而且瑕疵担保责任还有一些特殊的构成要件，对于买受人举证都会制造一定的困难。当时有人说，德国法这么多年的经验，已经成为国际惯例了。我就说，如果是国际惯例，为什么《联合国国际货物销售合同公约》没有写？《国际商事合同通则》也没有写？真正的、已经承认的国际惯例应该看销售合同公约的规定。公约明确规定，在交付的物有瑕疵的情况下，不管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部转化为违约责任，然后受害人可以请求各种违约责任形式，为受害人提供各种补救。这就非常简单明了，所有的违约行为，无论是不交货、少交货、交货有瑕疵，统统都是违约，统一适用违约责任。至于是不是构成解除合同的条件，就由解除条件去限制，就是另外一个问题了。但在交付有瑕疵的情况下，一概转化为违约，通过统一的违约责任制度对非违约方提供保护，这是非常科学而简便的。在我们的坚持下，最后《合同法》没有写瑕疵担保责任，只写了瑕疵担保义务，没有采纳特殊的瑕疵担保责任，而是把所有的不适当履行都转化为违约责任对待。我们的立法就完全与国际最先进的经验接轨了。后来2000年德国债法编修改，把瑕疵担保责任全部废掉了。所以我们的《合同法》先进性表现在这里，跟随了最先进的立法经验。但是很遗憾，《买卖合同司法解释》33条又把瑕疵担保责任全给写进来了，基本上保留了德国法原来的写法。这个我就不太理解了。连德国法都把它废掉了，怎么我们又把它捡回来了？《买卖合同司法解释》第33条规定：“买受人在缔约时知道或应当知道标的物有瑕疵的，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的效用显著降低的除外。”我认为不考虑德国法要不要这个制度，首先是因为这个规则本身就很值得商榷，因为它不利于保护买受人。现代《合同法》的一个重要发展趋势，我在《民法的人文关怀里》也专门讨论过这个问题，就是强化对消费者的保护，把消费者看作特殊的弱势群体。一旦消费者一方作为买受人，尽量向消费者一方倾斜。而传统的瑕疵担保责任的基本理念还是形式正义，把交易双方当成平等的商人之间对待，没有考虑到对消费者的请倾斜保护。所以它也不符合现代民法发展的趋势。这个规则没有对消费者采取任何特殊保障，相反对消费者提出了更为苛刻的要求。比如，它要求缔约时知道或应当知道，能证明不知道或不应当知道的除外。缔约时知道或应当知道对于买受人其实是很不利的。这主要因为现代的产品市场产品成千上万，都是生产者通过复杂的工艺流程制造，所以市场上的信息严重不对称。在信息不对称的情况下，现代民法都强化要求出卖人具有充分的披露义务，而消费者享有充分的知情权，就是要解决信息不对称的问题。缔约时知道或应当知道，这在缔约时基本是无法判断的。这个产品这么复杂，买受人怎么知道呢？这个要求是非常苛刻的。这个问题我觉得是值得探讨的。最重要的是，瑕疵担保形成了对责任承担的两类形式，一种是不适当履行的特殊形式，此外的是违约形式，人为地把一种责任形式区分为两类，操作起来也很困难。所以我认为，我们没有必要单独设立瑕疵担保责任，应该和《合同法》保持一致。

最后一个问题，简单提一下，就是《买卖合同司法解释》44条规定买受人拒付违约金、拒绝损害赔偿，或是主张出卖人应当采取减少价款的补救措施的，属于提出抗辩。我觉得，这个提法是值得商榷的。对于责任承担所提出的理由，和抗辩权还是有区别的。因为它没有指出这个抗辩到底是什么，是抗辩权的行使还是责任承担的抗辩？抗辩权的行使，特别是同时履行抗辩权，我个人看法，在大多数情况下，它不涉及到责任承担的问题，只涉及到履行是否应当拒绝的问题。这个问题大家在讲座结束之后也可以讨论。

总体来说，我觉得这个解释总体上还是很好的，对于法院处理大量买卖合同纠纷有积极的意义，但是确实有一些规则需要我们进一步加以探讨。我把它们提出来，也是我们针对这些问题所做进一步的探讨。希望大家对我今天谈的问题提出批评意见。我就先讲到这里，谢谢大家！

 

主持人：感谢王老师的精彩演讲！现在由各位老师进行评议。首先请王轶老师进行评议。

 

 

王轶教授：

谢谢大家！差不多有一年多的时间没听王老师讲课了，今天晚上又找回了做学生的感觉。确如王老师所言，买卖合同司法解释总体看来，是一个非常好的司法解释，无论是在实质内容还是在技术层面都达到了相当的高度。这个司法解释自始至终贯彻了鼓励交易的立法宗旨，回应了司法审判实践中亟需解决的问题，吸收了学术界最新的研究成果，借鉴了比较法上的有益经验，尤其值得肯定。听完了刚才王老师围绕《买卖合同司法解释》所做的精彩报告，谈谈自己受到的几点启发。

首先一点，我还在跟着王老师读博士的时候，王老师已经开始关注法学方法论的问题。当时王老师要求我读黄茂荣教授的《法学方法与现代民法》。读这本书的时候，我自己有一个十分迷惑不解的地方，就是这本书上来先谈的是民法的法律渊源。后来我就请教王老师，为什么一本讲“法学方法与现代民法”的书，上来要先谈论法律渊源的问题？王老师告诉我说，法律渊源的讨论，一方面涉及到立法权和司法权之间的配置、协调问题，另一方面只有确定了法律渊源，才能确定法学方法中包含的各种法律解释方法和法律漏洞填补方法作用的对象。于是我就明白了为什么会在法学方法论的书里先谈法律渊源。

这与王老师今晚的报告有什么关系呢？今晚王老师的报告关注的是最高人民法院的司法解释。司法解释在中国是很特殊的一种法律渊源。说它独特，是因为启动一个司法解释的起草，包括出台一个司法解释的“门禁系统”，跟立法机关启动、进行一部法律起草的“门禁系统”，差别是很大的。很多从法律这个“大门”进不去的规则，就借助司法解释的“窗户”进去了。在刚才王老师的介绍中大家肯定也注意到了，像《买卖合同司法解释》第38条第1款有关到底几次付款才算是分期付款，这样的规则是没办法进到《合同法》里面的。但它能够通过《买卖合同司法解释》这个“窗户”钻进来，成为了民法的法律渊源。但是，正因如此，它也有副作用，就是有些从“大门”扔出去的，也有可能从“窗户”再爬进来。这里面比较典型的，就是王老师刚才谈的关于物的瑕疵担保责任的问题。我记得当年在准备王老师的博士生考试的时候，让我觉得读起来最困难的两篇文章，一篇就是王老师写的论履行不能，另一篇是王老师所写的有关瑕疵担保责任存废问题的文章。王老师在后一篇文章里面非常鲜明地提出，中国合同法的起草，不应当采取违约责任和瑕疵担保责任的二元体制。因为自己在硕士研究生阶段的学习中刚刚通过非常艰苦的阅读，对瑕疵担保责任有了一些了解，结果发现王老师说，中国合同法不要这项制度，当时的失落是可想而知的。当然今天来看的话，中国合同法这样的选择肯定是一个明智的选择。就像王老师刚才说的，德国人自己都放弃了曾经给德国的学者和法官造成无穷无尽苦恼的瑕疵担保责任制度。但是在《买卖合同司法解释》第32条、第33条里面，这个曾经进入到我们《合同法》起草时的“大门”里作为备选项，后来被立法机关从“大门”扔出去的制度，又被最高法院从“窗户”捡进来了。从这一点上来讲，认真对待司法解释这样一种民法的渊源，认真地分析和讨论每一个司法解释是至关重要的。这是我想说的第一点。

第二点，王老师对《买卖合同司法解释》的具体评析中，首先讨论的是第3条的规定。的确，第3条规定所确立的规则，是一个会产生体系效应的规则。它直接影响着《合同法》第51条、《合同法》第132条第1款以及《物权法》第106条等相当多条款的理解和适用问题。对于《买卖合同司法解释》第3条第1款所确立的这项规则，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。它首先让我们认识到《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规则，不再像有些学者理解的是一个强制性规定，而是一个倡导性规范。同时由于《买卖合同司法解释》第3条第1款的存在，也让《合同法》第51条有关无权处分合同都是效力待定合同的规则的适用范围被大大的限缩。前几天在向王老师请教的时候也曾经提到过，恐怕有了《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定，在《合同法》上基于合同行为的物权变动，只有像《物权法》第127条第1款等采取所谓债权意思主义的物权变动模式的时候，无权处分合同效力待定才有它发挥作用的空间。所以这的确是一个会产生体系效应的规则设计，需要我们做非常认真的思考。当然我同意王老师刚才所表达的一点想法，即使有了《买卖合同司法解释》第3条第1款的规定，我们也并不是一定要从负担行为和处分行为区分的解释框架出发，来为第3条确立的规则提供正当性。前两天我见到香港城市大学法律学院的陈磊博士，他告诉我，在很多欧盟国家学者参加的一次学术研讨会上，他告诉欧盟的学者，在德国民法典上确立的物权形式主义的物权变动模式以及物权合同的抽象原则，在未来欧洲私法统一化的过程中，是一个德国必须放弃掉的规则。很多学者也表示接受他在这个会议上表达的想法。原因很简单，欧洲一体化的三驾马车，除了德国，就是法国和英国。显然，英国和法国不可能接受这样的规则。而欧盟领域内大多数的国家也不可能接受这样的规则。如果德国人想建立统一的欧洲，至少要在私法统一化的过程中，必须放弃这样一项规则。在这样的背景下，我认为最高法院的确没有必要用负担行为和处分行为区分的理论来解释第3条第1款存在的正当性。当时我在王老师的指导下做博士学位论文的时候也曾经讨论过这个问题。在债权形式主义的物权变动模式之下，同样区分债权合同效力的发生与物权变动法律效果的发生，认为这是两个不同的法律效果。从这个意义上讲，在债权形式主义的物权变动模式之下，出卖人对出卖的标的物没有处分权，从法律逻辑上来讲可以让这样一个前提影响无权处分合同的效力，当然也可以让它制约物权变动法律效果的发生。换言之，《买卖合同司法解释》第3条的第1款，在我们的《物权法》按照王老师、梁慧星老师、崔建远老师他们的认识，采取债权形式主义的物权变动模式作为《物权法》上调整基于合同行为发生物权变动法律效果的一般规则的前提下，仍然可以有自己存在的正当性的基础，没有必要借助负担行为与处分行为的区分来进行解释。这是我想说的第二点。

我想说的第三点是，王老师刚才结合《买卖合同司法解释》的第9条对于普通动产在一物数卖的情况下最高法院所确立的规则做了解读。的确，我们注意到，债权平等性在最高法院的一系列司法解释中，确立了不少的例外规则。在这个意义上我也认同王老师刚才表达的，在业已完成交付或一方当事人已经完成价款支付的情况下，特别是在后一种情况下，让某些特定债权人的债权得到优先的实现，在中国可能还是有这样的必要性和合理性。所以前两天我就第9条请教王老师的时候，王老师也提到估计这个第9条第3项的规定，主要是便于法官做出裁判。法官写判决书的时候这样比较好写，只要认定出买卖合同成立的先后，就能够写这个判决书了。但是按照王老师的主张，恐怕仅仅依据合同成立的先后就来确立谁的债权更应该得到保障，缺乏价值判断结论上的正当性，实践中诱发道德风险的机会相当相当高。对于中国这样一个市场信用总体上还不是那么理想的国家来讲，第9条第3项的风险是极高的。在这样的背景下，我认为最高法院如果想保留类似第3项这样的规定，恐怕必须要考虑，我们的《买卖合同司法解释》不能保护恶意的出卖人。我们不能让一个不守信用的市场主体因为一物数卖这样的交易，获得本来不应获得的利益。正好前几天我读到北大法学院的许德风副教授在《法学研究》上的一篇文章，里面详细地讨论了在不动产一物数卖的情况下，如何不让不守信用的市场主体获得它本不应当获得的利益。那就是在未能实现自己债权的买受人主张出卖人承担违约损害赔偿责任之时，要考虑到出卖人把同一个标的物出售给了出价较高的买受人的时候所获得的价款，不能保留在出卖人的手里面。要在进行违约损害赔偿数额计算的时候，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为买受人所受损害的规则。我认为如果有这样的规则进行配套的话，可能最高法院一物数卖的这个规则会稍微好一点。这是我想谈的第三点。

我想谈的第四点是，刚才王老师介绍《买卖合同司法解释》的第10条，对价值相对较高的动产，如船舶、航空器、机动车，它们在一物数卖的情况下，如何去协调数个买受人之间的利益冲突，做了非常好的一个分析。我觉得这个问题的分析里面的确涉及到好几项内容。首先就是《物权法》第23条、第24条如何按照王老师所说的体系解释去确立这些特殊类型的动产基于合同行为发生物权变动的规则的问题。的确，第24条规定未经登记不得对抗善意第三人，并没有对船舶、航空器、机动车的所有权基于合同行为进行移转，是遵循什么样的规则做出规定。这时应适用第23条，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。这样就比较好地协调了交付和登记之间的关系。这个恐怕是首先涉及到的一点。第二个涉及到的就是第24条。究竟《物权法》第24条确立的法律规则对应的是什么类型的法律规范？刚才王老师所做的报告也给了我一个很好的启发。我在自己写的《论物权法的规范配置》里面曾经简单地把《物权法》第24条认定为是一个倡导性规范。但王老师的报告让我认识到，如果《物权法》第24条是作为一个发挥行为指引作用的行为规范的话，它是一个倡导性规范。但如果它是作为发挥裁判依据功能的裁判规范的话，它是一个强制性规范。也就是说未经登记不得对抗善意第三人，这个价值判断结论本身是不能约定排除的。但作为行为指引，要不要去办登记，取决于当事人自己的自主决定，不过立法机关是提倡和诱导当事人去办理登记的。所以可能在行为规范和裁判规范的二分之下，第24条究竟是一种什么类型的复杂规范，我觉得王老师的报告给了我一个非常好的启发，也是我之前没有想到的。另外就是司法解释第10条第4项，我同意王老师的结论。第10条第4项在我看来，是一个很值得讨论的规则。第10条第4项在我看来最大的问题就是，没有自始至终贯彻类型化的思考方法。为什么这么说？因为第10条第4项中间，那个办理所有权转移登记的买受人如果是恶意的话，本身就是《物权法》第24条的题中应有之义。就像王老师刚才提到的，未经登记不得对抗的仅仅是善意第三人。如果办理登记的是恶意第三人，当然是在不登记就可以对抗的范围之中。这是它类型化做得不够的一点，到底办理所有权登记手续的受让人是善意的还是恶意的？另外就算他是善意的，这个地方仍然要做进一步的类型区分。做什么样的类型区分呢？在办理了所有权转移登记的买受人是善意的情况下，可能有多种情形，比如一种可能的情形是，买受人和出卖人，或者买受人本身对交易的规则不熟悉，他以为不用进行任何类型的现实交付和替代交付行为，只要办理了所有权移转的登记手续，自己就取得了船舶、航空器、机动车的所有权了。这个时候可能第10条的第4项还有它的用武之地。但这种情形是比较罕见的。更常见的是那个办理了所有权移转登记的买受人是善意的买受人。这个时候，出卖人与先手交易的买受人之间进行的交付，也可能不是现实交付，也可能是一个占有改定的替代交付。在这种情形下，出卖人有可能把这个价值相对较高的动产交付给办理了所有权过户登记手续的后手买受人。这个时候的善意买受人就是典型的《物权法》24条所说的“未经登记，不得对抗”的善意买受人。也可能出卖人向先手买受人进行的是现实交付。这时办理所有权过户登记手续的后手买受人如果是善意的，出卖人向他进行了《物权法》第26、27条替代交付中间的比如说指示交付或者占有改定，在这种情形下作为办理所有权过户登记手续的善意买受人，仍然应当是《物权法》第24条所说的未经登记，不得对抗的善意第三人。所以第10条第4项最大的问题就在于，没有很好地贯彻类型化的思考方法。恐怕要用目的性限缩的方法限缩第10条第4项的适用范围，这样才能让它获取相应的正当性。这是我想说的第四点。

我想说的第五点主要涉及到刚才王老师提到的违约金数额调整的问题。如果约定的违约金低于一方违约给另一方造成的损失，王老师的报告让我认识到，对于这个问题同样要贯彻类型化的思考方法。这句话的意思就是，如果违约金低于一方违约给另一方造成的损失，是当事人自愿选择的结果，那么自愿的不公平也是公平，这时就不存在违约金数额的调整问题。违约金数额调整应当严格限制在订立合同时，当事人通常具备的预见能力不能预见一方违约给对方造成的损失这么高。在这种情况下，才有一个应当事人请求对违约金数额去进行调整的问题。因为它超出了当事人一般应该具备的预见能力。这个时候《合同法》第114条第2款才有用武之地。这也是提醒我们要注意类型化思考方法的运用。这是我想说的第五点。

我想说的第六点，就是关于过失相抵。在最高人民法院组织编写的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中，当时分给我的任务是写第29条、第30条和第31条的条文解读。在写第30条的解读时，说实话我没有想到王老师在报告中提到的这么多问题。刚才王老师的报告也让我认识到应该强调这么几点：首先一点，《买卖合同司法解释》第30条关于过失相抵的规定，和《合同法》第119条所谓减轻损失规则的规定之间是存在着内在的关联的。《合同法》第119条关于减轻损失的规则，笼统地说，其实是在某种意义上对扩大部分的损失采取了过失相抵。另外，《买卖合同司法解释》第30条，是不同于《合同法》第120条关于双方违约的规则。在《合同法》第120条中，如果双方都违约了，要各自承担相应的违约责任。这个不是过失相抵。因为过失相抵针对的是同一个损失，而双方违约针对的是合同每一方当事人各自给对方所造成的损失。另外就是第三点，王老师的报告也提醒了我，那就是在《合同法》上规定过失相抵，其实它的适用范围是相当有限的。不如规定为如果一方违约，出卖人违约给买受人造成损失了，如果说买受人也有可归责事由的，应扣减相应的损失赔偿额。可能“可归责事由”这个词比用“过失相抵”这个词要更好一点。因为在《合同法》对买卖合同采取严格责任原则的情况下，“可归责事由”是一个远比“过错”更重要、更准确的表达。所以王老师对第30条的解释，至少给了我以上的三点启发。

最后王老师谈到了《买卖合同司法解释》的第44条，正好建国教授在这儿，我也就着刚才王老师提出的问题请教一下建国教授。我的理解是，最高法院是说如果是44条第1项规定的情形，一个诉讼就能解决当事人之间的纠纷了。但如果是44条第2项规定的事项的话，必须提出反诉，那就是两个诉讼，不能用一个诉讼来解决，我也不太清楚这么理解对不对。

总之受到的启发很多，我简单谈以上几点，不对的请王老师和在座的各位老师、同学批评指正。谢谢大家！

 

主持人：感谢王老师的精彩点评。下面请石佳友老师点评。

 

石佳友副教授：

感谢王老师非常系统的讲授，也感谢王轶老师精彩的点评。我就说说我受到的启发，主要说六条。当然很多条文前面也提到了，我主要谈我自己的想法。首先一个是两位老师都提到的第3条。确实在无权处分的情况下，合同有效。《买卖合同司法解释》第3条第1款说的还不是很明白，但第2款就说得很明白了：买受人要求出卖人承担违约责任。违约责任的措辞肯定是承认合同已经有效；所以，第2款非常清楚地说明了无权处分的情况下合同仍然有效。如同两位老师所讲到的，这与《合同法》第51条的无权处分规定相冲突。另外，还有一个很大的问题，就是和《合同法》第132条的权利担保的规定相冲突。根据这个司法解释，出卖人不再负有所有权担保或是处分权担保的义务，这显然是违反了《合同法》的基本原则的。出卖人不负有权利担保义务，这在比较法角度上也是难以承认的：作为出卖人，我不再需要担保我拥有所有权或处分权，无论如何买卖合同都是有效的；这个是很大的问题。所以显然，除了《合同法》第51条之外，司法解释跟《合同法》第132条的冲突是很明显的。另外一个问题就是，解释不仅架空了《合同法》第51条中规定的权利人的追认权，而且也剥夺了权利人的“拒绝追认权（否认权）”，现在，不管你否认不否认，无权处分人跟第三人所签订的、出卖你所有的物的合同都会是有效的。这就带来一个很大的“正当性”的问题：凭什么剥夺所有权人根据《合同法》享有的追认权？这也是侵犯了所有权人的所有权，违反了《物权法》。

第二个条文就是两位老师都提到的司法解释第9条。不过，我个人有一点不同的认识。我对第2款先行支付价款的买受人的优先权，我认为这个也是错误的。当然，王老师说这意味着买方已经履行了主要义务，可以赋予他以优先权，显然有一定道理。但是，我个人仍然从《合同法》132条的解释出发。第132条表明出卖人要有所有权或处分权。所以当他进行第一次买卖之后，出卖人负有向第一买受人移转货物所有权的义务，这个时候他已经不再享有处分权了。由此往下，第二和第三买受人根据第132条，就是没有权利了。所以，要根据《合同法》第132条的严格解释，第二、第三次转让应当是没有效力的。所以不管是谁，第二、第三买受人也可能支付价款在先，但不能取得优先权。我认为第3款规定以合同时间稍微有点道理，当然我也完全同意王老师的意见：这个第3款其实还是有问题。我经常感到困惑的是：法院怎么能以司法解释这样一个形式，来改变立法所确定的债权平等性原则？司法如何能对债的效力的基本原则进行变动？这里面显然有一个“合法性”的危机。说到底，你终究只是一个司法解释；从权利发生学的角度来看，司法解释怎么能把债权的平等性规则这样一个债法基本规则，改变为依时间顺序赋予债权人优先权？以时间成立的先后顺序来顺位，这一来债权不是变得跟物权一样了吗？我们讲物权的优先性，很大程度上讲就是有时间的先后顺序，先成立的对抗后成立的。所以，这个第3款也不好，但是，第2款更糟糕。

第三个条文是司法解释的第18条。第18条讲约定的检验期间已满，依标的物的性质难以全面完成检验，人民法院就说这个约定期间只是一个外观约定瑕疵的期间。接下来又说，如果对合理期间的约定短于法律、行政法规的期限，应当以法定的期间为准。这带来一个很大的问题就是：这显然是对当事人意思自治的压制和侵犯；本来人家在合同约定了期限，法院要么非说是这个期限是外观瑕疵期限，要么又说法律、行政法规有规定，应以法定期限。我认为，这个法定期限显然要看性质了；如果是强行法期限，比如汽车强行质保的规定出来了，那么，没有问题，应当适用。但是，如果不是强行法，这个时候显然是约定优先，为什么非要法定优先？如果非要法定优先，就违反了《合同法》的私法性质。第18条显然有对当事人意思自治的侵犯。

下一个条文是解释的第27条。两位老师也都谈到了。坦率地讲，我一直对《合同学法里面法官行使释明权采取非常保留和消极的态度。《合同法》是意思自治最为典型的法，当事人的意思自治应该置于相当的高度和重要地位。王老师刚才也明确讲到契约自由是合同法的基本原则。在合同法里法官要适用释明权，我认为应该有非常严格的限制。在违约金的问题上，我认为如果当事人没有主张违约金过高，为什么要提醒他呢？每个人都是自己利益的最佳法官，他难道不清楚过高吗？当事人没主张违约金过高，法官非要提醒他过高，我认为这是非常错误的一个条文。该条第3款还规定，二审法院认为应当适用违约金的，直接释明改判。如同王老师所讲到的，法国民法典第1152条规定，明确规定法官可以依职权对违约金水平进行调整，而且是对过高和过低的水平都可以以职权调整。我个人不赞成这种法官以职权调整的威权主义模式。我认为王老师他们在起草1999年《合同法》的时候，坚持“依当事人请求才调整”的做法是非常正确的，这是最大限度地尊重当事人的意思自治。因此我非常赞同中国《合同法》的做法。现在的司法解释反过来歪曲了《合同法》的原意，又重新迈向了法官职权主义。合同法本来要求法官依当事人请求才调整，现在司法解释把当事人请求搁置了，改成法官释明，通过释明来主动提醒一方违约金约定过高：法官有必要替一方当事人操这个心吗？这显然违反了《合同法》的本意。

另外一个条文就是两位老师都讲到的司法解释第32、33条的瑕疵担保。王老师讲得非常对，王轶老师也很正确的指出了瑕疵担保和物权行为制度的前途。法国的做法是双轨制。因为法国在欧盟要求转化1999年欧盟指令的时候，在民法典里保留了瑕疵担保，然后在消费者法里面具体转化了欧盟指令；这与德国全面修订民法典债法的做法形成鲜明对比。这种双轨制格局也受到了很多法国学者的批评。很多学者认为，瑕疵担保的存在在今天无非是基于行使上的便利，特别是短期时效的规定。除了这些，它跟普通法上的违约责任，已经基本没有实质性的区别。就像王老师说的，这个本来是落后的东西，现在我们还又把它捡回来，这不仅不代表最新的发展趋势，而且，如果我们仔细去看司法解释的第32和第33条，其实它们还相互矛盾。因为第32条的意思是出卖人有告知义务，不告知不能主张免责或减轻。第33条又反过来讲说，买受人有知晓瑕疵的义务。这两个放在一起不是矛盾了吗？尽管32条是想说该条只适用于合同约定减轻或免除责任的场合，但是合同中约定减轻或免除瑕疵担保的场合，往往就是第33条所提到的买受人应当知道有瑕疵的场合；比如说二手车的买卖，之所以约定瑕疵担保责任的免除，就是因为买受人有义务知晓二手车很可能有这样或那样的小毛病。司法解释把第32条和第33条放在一起，正好冲突了：到底谁有义务关注瑕疵？是出卖人有告知瑕疵的义务，还是买受人有自己知晓的义务？所以，我认为第32、33条相互矛盾，实在没有必要，这是比较糟糕的两个条文。

此外，司法解释第34条把所有权保留限定在动产，不适用于不动产。我理解这主要是为了跟《物权法》中物权变动制度的衔接。但是，严格说来《合同法》第134条并没有把所有权保留限定在不动产。而且，我也不认为，如果不动产适用分期付款，会必然造成跟物权法的冲突，譬如房屋分期付款买卖中可以约定所有权保留条款。所以，司法解释这个限制的正当性到底在哪里？《合同法》本身没有限制其适用范围，司法解释反而限缩合同法的规定只能适用于动产，依据是什么？第34条的限制是没有道理的。

由于时间的关系，我就不再多说了。总体上，我的结论有两个：一是这个司法解释在相当程度上是对意思自治和契约自由的侵犯，体现了某种威权主义和父系主义色彩。这是很危险的管制主义思想。第二就是王轶老师讲到的问题，就是司法解释这种法律渊源对自身的定位。以这个司法解释为典型，司法解释在很多情况下超越了自己的角色定位，司法权在很大程度上构成了对立法权的侵犯；而司法解释的制定恰恰又缺乏立法那样的透明度和民主性。这就给宪政秩序上造成了问题。这时我们需要以这个文本为典型来解释我们的司法解释，在中国特色的司法解释模式下，我们到底该如何合理地配置司法资源？我认为这是一个很大的问题，至少这个司法解释是一个很好的研究范本。我就说这么多，非常感谢大家！

 

主持人：谢谢石老师富有激情的点评。下面请肖老师点评。

 

肖建国教授：

非说不可，那我就说两句吧。我是来学习的，因为王老师是我的老师，我在读硕士期间上了很多王老师的课。后来讲过5年的《合同法》，现在主要搞民诉了。今天我觉得收获非常大。我想主要就司法解释的27条和44条关于释明和抗辩谈一谈自己的看法，另外再向王老师提一个问题，有些问题还是不太明白。

《买卖合同司法解释》第27条和第44条确实谈到了在什么情况下构成抗辩，抗辩以什么方式来提出，法官如果认为抗辩不成立该怎么做，成立的话该怎么做。我们都作了规定。实际在我们过去的《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》中，关于法官释明的规定所作为一项诉讼义务来加以规定的。《民事证据司法解释》第35条明确规定了当事人主张民事行为的性质或效力，如果法院认定跟当事人主张不一致的话，要求法院有义务向原告释明。因为原告是发动攻击的一方当事人。如果不向原告释明，让原告变更诉讼请求的话，虽然我们也可以做出原告败诉的判决，但这样一方面带来一个突击性裁判的问题，使得原告在没有任何准备的情况下，承担了败诉的风险。如果法官不释明，原告可以以原来判决中合同无效为由，另行向法院起诉，要求追究对方的缔约过失责任。现在如果要求法官有这样一个释明义务，一方面保障了当事人的程序性权利，在法官和当事人之间有一个信息的沟通和交流，使原告在有充分预见可能的情况下，根据法官的释明来变更自己的诉讼请求。原来是一个违约之诉，法官释明后就有可能变成追究被告缔约过失的诉讼。这样对原告而言，诉讼费用会少交一些，因为追究违约责任很可能要比追究缔约过失责任请求的赔偿数额要大，因此交的诉讼费用也要多一些。另外，原告也不用再另外进行一个诉讼。如果不释明的话，原告可以以缔约过失为由另行提起诉讼。现在通过这样一个诉讼请求的变更，不用再重新起诉，只是变更诉讼请求，使这个案子变成了另外一个案子，在同一个诉讼程序中一并解决。这样的解决办法确实有它的优势。现在《买卖合同司法解释》实际上要比我们《民事证据司法解释》又进了一步。过去是原告在攻击的时候，如果法官认为原告的主张跟自己认定的不一样的话，法官有释明义务。违反释明义务，当事人可以作为上诉的理由，即滥用审判权。现在我们的《买卖合同司法解释》第27条和第44条规定，被告提出抗辩的时候，如果法官认为被告的抗辩不能成立，此时法官也要对被告的抗辩进行释明。这就给了被告一个选择。在现有的证据和事实中，法官认为你的抗辩不能成立，但你还有另外一个救济的机会，就是可以请求法官降低过高的违约金。如果法官不释明，这一判下去之后，过高的违约金是不能通过另外一个诉来加以救济的。也就是说，《买卖合同司法解释》中规定的这样一种救济，使得被告如果败诉则不可能通过另外一个诉来获得任何的救济，也就使《合同法》的立法目的落空，同时被告也受到了这种突击裁判的困扰。从这个角度来讲，《买卖合同司法解释》第27条、第44条第1款的规定的释明，到底是义务还是权利？如果是义务，则不释明我可以上诉，作为一种上诉的理由；如果是权利，则你可以行使也可以不行使。所以这里面又有一个进一步去解释的问题。

在我看来，这样一个规定总体来讲要比过去只向原告释明而不向被告释明更进一步，也就是当我们立法中给被告，当他的一种抗辩理由不成立的时候，他可以援引另外一种抗辩，即因为法官没有释明而导致他败诉。这种抗辩由于没有及时提出，导致被告没有任何机会获得任何其他救济的时候，法官进行必要的释明，更能够符合实体法的立法宗旨，也能够更好地平衡原告和被告之间的程序利益和实体利益。从这个意义上讲，我个人觉得这种规定还是有一定的道理的。当然这个第27条第2款我觉得是比较可怕的。因为它规定一审法院认定抗辩理由成立但没有进行释明的，二审法院也认为抗辩理由成立的，二审法院可以直接释明并改判。这就带来了很严重的突击裁判的问题。因为相关事实和证据的认定事实上只经过了一级法院的审判，在某种程度上是违反我们两审终审的原则的。所以我认为，虽然第27条第2款能带来诉讼效率的便利，但它也会带来对当事人程序利益保障不足，或是侵害当事人审级利益的担忧。我个人觉得，我们这个第27条、44条有喜也有忧。这是我的一个基本看法，谢谢大家！