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1、国土资源部办公厅〈关于土地拍卖有关问题的函〉 1999年255号文
关于国有土地使用权拍卖主体的法律思考
近一段时期以来，不少拍卖企业提出要承担国有土地使用权的拍卖。国家内贸局也发文表示，（中华人民共和国拍卖法）以下简称《拍卖法》）适用于中华人民共和国境内所有的拍卖行为国有土地使用权拍卖也应适用该法进行调整。那么，究竟拍卖国有土地使用权是否适用（拍卖法）？拍卖企业是否有权拍卖国有土地使用权？ 笔者以为，国有土地使用权拍卖行为是否适用（拍卖法）调整，必须视具体情况而定。凡已经各级人民政府和土地管理部门设定使用权，并成为企业法人财产或个人财产的土地使用权，经土地使用权人或其它有权机构（如法院）等委托，可以由拍卖企业实施拍卖。
质言之，土地使用权转让过程中的拍卖，可由拍卖企业承担；凡未经各级人民政府和土地管理部门设定土地使用权，尚未成为企业法人财产或个人财产的民法意义上的土地使用权、行政划拨土地使用权的国有或集体土地，必须按照法定的程序，由土地管理部门实施拍卖、招标，签订土地使用权出让合同，经有批准权的人民政府批准，土地使用人履行缴纳出让金的法定义务，并经市县人民政府发给土地使用证后，土地使用人方才取得合法的土地使用权。
质言之，土地使用权出让过程中的拍卖行为只能由土地管理部门负责实施。那么，之所以对国有土地使用权拍卖主体做以上两个方面的划分，其主要理由在于：
一、从法律解释学的角度来分析《拍卖法》并不适用国有土地使用权的出让。 《拍卖法》第二条明文规定：“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”。这个条文中，我们不能推导出其必然适用于国有土地使用权的出让。因为实施国有土地使用权拍卖行为的是各级土地行政主管部门，是行政机关，并非拍卖企业。而国家内贸局所下发的文件，显然是运用扩张解释（系指法律规定之文义，失之于过于狭隘，不足以表示立法者之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言）．而这一扩张解释，已超出了法律所能预测，已超出原文文义的射程之外，显然是不妥当的。那么，对于《拍卖法》的适用范围，立法者的立法本意应是什么呢？笔者以为，为追寻立法者的本意，宜根据立法的原始素材，适用法意解释（系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者之意思）的方法来确定立法者的本意。
1996年7月4日，全国人大法律委员会主任薛驹在全国人大常委会审议通过《拍卖法》时所作的《关于拍卖法（草案修改稿）修改意见的汇报》中指出：国有资产的产权交易、土地便用权出让与转让、人民法院强制执行的物品的拍卖，应由其他有关法律调整，并非都由拍卖企业拍卖。”其后，《拍卖法》立法中采纳了此项建议，将适用范围限制在拍卖企业的拍卖活动。因此，《拍卖法》的适用范围应遵循上述原则，不得另加扩展。而相反，《中华人民共和国招标投标法》（草案）关于招标投标法适用范围的条文表述则与《拍卖法》迥异，其第二条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设及工程建设有关的重要材料等的采购，必须依照本法进行招标：……依照法律、行政法规和国务院的规定、必须进行招标的其他项目，适用本法。”这样，《招标投标法》就应用在中华人民共和国境内发生的所有的招投标行为。
二、从物权法定的法律原则来分析，国有土地位用权出让行为是政府一种设权行政行为。 所谓的物权法定，是指物权的种类和内容由法律统一地确定，不允许当事人的意思自由地决定。依照解释，所谓的不得创设系指一是不得创设法律所不认许的新类型物权，二是不得创设与物权法定的内容相悖的物权。笔者以为,所谓的不得创设，还应包括某些特殊的物权不得违反法定程序创设。国有土地使用权即属于这样的一种物权。按照现行的法律、法规，国有土地使用权等自然资源的所有权和使用权，都不是公民、法人或者其他组织自然取得的，而是由行政机关代表国家依法确定了这些权利的归属后，有关公民、法人或者其他组织才享有这些权利。而现行我国国有土地使用权的设定程序包括以下五个方面：
一是出让方案的批准；二是出让方案的实施（包括拍卖）；三是出让合同的签订；四是出让合同的批准；五是颁发土地使用证。上述所有程序的履行主体均为行政管理机关，每一道程序均是一种行政管理行为或具体行政行为，由土地行政管理部门负责实施的国有土地使用权出让行为，只是这些设权行政行为中的有机组成部分，只是设权行为中的一个环节。从出让合同的法律性质来分析，国有土地使用权出让属于一种行政行为。
我国土地实行的是公有制，土地属于国家和集体所有，同时，国家又是土地的管理者。国家对于土地既有基于公权力而产生的管理权，也有基于所有者而产生的所有权，可以说，在土地问题上，国家使做为双重主体出现。而做为代表国家管理土地的土地管理机构，则更是两种角色的具体扮演者和操作者。各级土地管理部门既代表国家管理土地（《中华人民共和国土地管理法》第五条），也代表国家出让土地（《中华人民共和国城市房地产管理法》第十一条、《中华人尽共和国土地使用权出让和转让暂行条例》第十条）。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订书面合同（《中华人民共和国城市房地产管理法》第十四条）。土地管理部门在土地使用者不按照合同规定的期限和条件开发利用时，可以对土地使用者予以警告、罚款、收取土地闲置费，直至无偿收回土用权（《中华人民共和国土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条）。
所以，土地使用权出让合同并不能等同于一般的土地使用权转让合同，其实施、签订的主体必须是土地管理部门，双方间的权力、义务并不对等，土地管理部门还享有单方的行政管理权。所以，我们不能、也无权将拍卖这一环节剥离出来，运用调整民事行为的《拍卖法》进行调整。
事实上，在我国的台湾地区，就将类似行政性的司法拍卖行为与民事拍卖行为相区别，由法院遵循《强制执行法》规定的程序自行组织拍卖。例如，台湾《强制执行法》第六十一条规定：“拍卖动产，由执行推事命书记官督同执达员于执行法院或动产所在地行之。但执行处认为适当时，得委托拍卖行拍卖之。委托拍卖行拍卖时，执行处应派员监督之。”第八十三条：“拍卖不动产，由执行推事命书记官督同执行员于执行法院或某它场所为之。”在我国的香港地区，官地批租也不是由佳士比等拍卖行来实施，而是由香港特别行政的土地拍卖官主持拍卖。
三、从法律调整范围来分析，国有土地使用权出让并不适用《拍卖法》调整。 从立法学角度来看，我国是属于立法权限大的国家。政府的立法权的调整对象虽限于行政关系，但由于行政管理涉及的范围非常广泛，政府立法权的调整范围士很广泛的。而且从法律效力的角度来看，虽然，行政机关的行政法规的效力比人大通过的法律的效力会低一个层次，但是由于二者调整的范围不同，所以即使表现上调整同一内容的法律并不能适用“法律高于法规” 、“后法优于前法”的原则来取代法规。当前，《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》并存就是一个有力的例证。
去年刚刚颁布实施的《中华人民共和国合同法》第2条规定的合同的概念一种折衷的合同概念，也仅仅调整民事合同关系，而并不调整行政法、国家法上的内容。它并不能调整所谓的行政合同关系。同样，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条、第十一条、第十二条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第九条、第十条、第十一条均明文规定，国有土地使用权出让方案按照国务院规定的批准权限报经批准后，土地管理部门可以协议、招标和拍卖方式进行实施，由土地管理部门（出让方）与土地使用者签订出让合同。因此，国有土地使用权拍卖是一种行政行为，而非民事行为，不应由《拍卖法》调整，而应由《中华人民共和国城市房地产管理法》和（中华人民共利国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例）进行调整。
四、从实际操作程序来看，国有土地使用权出让也不宜由拍卖企业来承担。 《拍卖法》第六条规定：“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。”第八条：“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。”也就是说，委托拍卖的财产必须是有合法的财产权利。而土地使用权在出让之前，也就是在政府的设权行为实施之前，民事意义上的土地使用权还尚未存在。而一个人或单位真正取得土地使用权，应在其履行了出让合同，交足了土地使用权出让金，取得了政府颁发的土地使用证之后。
也就是说，一个人或一个单位以出让方式依法取得民法意义上的使用权，除了要经过合法的审批程序外，还必须合法取得土地使用证。只有土地使用证才是一个人或一个单位拥有土地使用权的唯一合法证明（新修订《土地管理法》第十三条就明确规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”）台湾民法第758条、759 条对此明文规定：“不动产物权依法律行为而取得、设定、丧失、变更非经登记不生效力。”“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决于登记前已取不动产物权者，非经登记不得处分物权。产即法律行为非经登记不生效力，法律事实非经登记不得处分物权。质言之，个人或单位从政府手中获得土地使用权的完整程序应是：签订出让合同＋审批＋出让合同履行＋发证，这四个行为是有机结合在一起的，缺一不可。
所以，土地行政管理部门无权将一个尚未存在、尚未经合法批准的土地使用权委托拍卖机构进行拍卖，但却可以依照法定程序设定土地使用权，赋予当事人以土地使用权。事实上，从土地使用制度改革以来，土地使用权的拍卖一直做为国有土地使用权出让的一种方式由市县土地管理部门负责实施。长期以来的实践表明，由土地管理部门进行拍卖并没有存在什么突出的问题，相反，由行政主管机关却可以比拍卖行实行拍卖降低交易成本，按照《拍卖法》第五十六条、五十七条的规定，拍卖成交的，双方需按不低于拍卖成交价5％的拍卖费用给拍卖机构，而由行政机关实行拍卖，成交者只需向行政机关缴纳成交额2%的业务管理费，而且这一收费还属于行政事业性收费，归国库所有。
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