师安宁：案例裁判规则解析二十六-----建设工程合同司法实务问题（五）

　　“实际施工人”是最高法院为务实性处置工程建设法律关系中有关事实承揽关系而创设的一项保障性制度。以便在建设工程合同被确认为无效情形下，对付出了大量技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人给予一定程度的保护。

　　四、实际施工人的认定与保护原则。

　　本文典型案例二中，最高法院关于环盾公司是否是涉案工程的实际施工人的问题作出司法认定。其主要裁判思想包括：一是认定实际施工人身份不以其是否成为工程建设合同的形式主体为前提条件；二是以“实际施工”的事实行为作为判定“实际施工人”的主要根据；三是利用“优势证据规则”和“日常生活经验规则”作为判定其是否具有实际施工人身份的主要证明方式。

　　典型案例二中认为，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系；从合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容。但是，环盾公司证实该施工合同乙方（承包方）一栏记载的电话均是其办公电话。环盾公司提供的提货单证、财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司支付的工程价款。因此，认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，最高法院未予支持。上述认定结论是典型的“优势证据规则”和“日常生活经验规则”在司法个案中予以合理适用的产物。

　　关于发包人是否对次承包人或实际施工人负有工程款的直接支付责任，有关司法解释中已经明确，即实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　应当注意的是，首先应明确实际施工人起诉主张工程款的，应先向有合同关系的发包人（原承包方）主张权利，而不是向原发包人主张权利。该条第二款是特殊情况。即在突破合同的相对性原理的情形下，在程序上允许实际施工人以发包人为被告主张权利。此时，法院有权追加转包人或违法分包人为当事人。发包人在欠付工程款的范围内与承包人共同承担连带责任。　

　　笔者认为，该欠付款的界别标准只能是发包人与承包人之间的结算和支付数据，除此之外的任何数据都不是判定是否“欠付”的依据。如果以造价鉴定结论作为欠付款标准，则显然有违司法解释的立法本意，无异于是对当事人违反招投标法关于“禁止转包、倒包”法律制度的鼓励，而不是引导民商事主体尊重这一禁止性、管理性规范。否则，违法的当事人不但不会受到制裁，反而因为“合同无效”而突破招标价款获得了另行高价结算的不当利益。

　　也就是说，如果合同无效实际施工人在其工程质量合格的前提下其权利范围是“参照”合同约定的价款要求支付，且一般并没有支持鉴定和“据实结算”的法律空间。当然，如果合同价本身存在低于工程成本价的“显失公平”情形或是发包方存在价格欺诈行为的，则实际施工人有权利要求以鉴定价来进行据实结算。

　　实务中，存在次承包方（实际施工人）以其与原发包方之间存在“事实上”的合同法律关系为由而要求发包方承担工程款的直接支付责任的纠纷情形，实际施工人的目的是以此来规避原承包人履行能力不足的风险。但是，由于实际施工人与原发包人之间并不存在全面实际履行原建设工程施工合同的事由，也即双方并未直接形成事实上的权利义务关系时，尽管其分包合同无效，也应当受合同相对性原理的制约，实际施工人应以违法分包人、转包人为被告涉诉。（未完待续）

　　本文原载于2014年6月16日《人民法院报》“案例精解”栏目

　　（作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，首届全国律师电视辩论大赛优秀辩手奖获得者，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，交流信箱：[e-mail]）