论刑法立法解释的溯及力

    [摘要]刑法立法解释的溯及力问题是刑法解释领域的.个重大问题。刑法立法解释是否具有溯及既往的效力，在刑法理论界存有争议，主要集中在：刑法立法解释和刑法之间、刑法司法解释和刑法立法解释之问以及刑法立法解释之间是台存在溯及力。刑法立法解释并不涉及溯及力的问题，无需遵循“从旧兼从轻”的原则。
　　[关键词]刑法立法解释；刑法解释；溯及力
刑法立法解释具有天生的滞后性，总是在刑法改，因此，立法解释的效力适用于修订刑法的施行规定实施一段时间后才予以颁布。我们不禁要问，日期，其溯及力适用修订刑法第12条的规定。从刑法立法解释对于其颁布实施之前的行为是否有最高人民检察院的批复可以看出，司法实践中是承溯及既往的效力呢?最高人民法院、最高人民检察认刑法立法解释有溯及力的。但在笔者看来，最高院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》人民检查院关于刑法立法解释溯及力的规定是有第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行待商榷的。对于刑法立法解释的溯及力问题，理论为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理界聚讼于此者并不多，但仍存在较大争议。本文希或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”望能对这一问题的理论研究和司法适用提供借鉴。
　　该规定明确了刑法司法解释的效力问题。但全国一、刑法立法解释溯及力问题之人大常委会作出的刑法立法解释，只用了“现予公研究现状告”，并没有明确刑法立法解释的效力。根据最高人民检察院《关于(全国人大常委会关于刑法第 93概括而言，学界研究刑法立法解释溯及力问题条第2款的解释)的时间效力的批复》规定，立法解主要涉及以下四种情况：一是刑法立法解释对所解释是对刑法规定的进一步明确，并不是对刑法的修释的刑法规定颁布实施以前的行为是否有溯及力；二是刑法立法解释对所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的行为是否有溯及力；三是对于同一条文同时存在先后生效的司法解释和立法解释，适用哪个解释是否属于溯及力的问题；四是刑法立法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前所发生的行为，已存在同一位阶的立法解释，新的立法解释是否有溯及力。
　　在笔者看来，除了上述四种情况外，还有一种情况值得讨论，即新的立法解释对其所解释的新法规定颁布实施以前的行为，已存在针对旧法相关规定的同一位阶的旧的立法解释，新的立法解释是否有溯及力。
　　关于刑法立法解释对其所解释的刑法规定颁布实施以前发生的行为是否具有溯及力的问题，学界一般没有争议，大都认为应根据其所解释的刑法有关溯及力的规定予以解决，即如果所解释的刑法规定具有溯及力，那么该刑法立法解释也具有溯及力，反之亦然。关于刑法立法解释对其所解释的刑法实施以后，该刑法立法解释发布实施以前的行为是否有溯及力，笔者认为，概括来说，主要存在以下四种观点：
　　一是同步适用说。如有的论者认为，立法解释的效力应当适用于刑法条文整个施行期间，对于刑法实施后和在立法解释发布后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据立法解释所阐释的刑法条文规定处理。刑法立法解释一经公布，即应作为理解和适用刑法有关条文的根据，而无论案件发生在立法解释公布之前还是之后。
　　二是从旧兼从轻原则说。如有的论者认为，对于解释生效以前的行为，除按照解释的规定，不构成犯罪或处罚较轻的，不应适用解释的规定，即对于溯及力采取 “从旧兼从轻原则 ”。有的论者认为，基于罪刑法定原则保障人权的基本价值理念，刑法立法解释在溯及力问题上也应遵循 “从旧兼从轻原则 ”。还有的论者认为，由于刑法立法解释是对刑法规范含义的阐明，刑法立法解释和刑法的关系应该是描述和被描述的关系，解释者负有忠实解释对象的义务，因此，刑法立法解释的溯及力应当依附于被解释的刑法规范，确定其溯及力的原则应当与刑法一样，即“从旧兼从轻”。
　　三是区别说。如有的论者认为，刑法立法解释有一方面是对法律含义的进一步阐明，不论什么时候或者是否对含义进行阐述，理论上刑法都暗含着这些含义，所以人们的行为应当一直受这些含义的约束，所以刑法立法解释应当具有溯及力。但是另一方面刑法立法篇释又具有对刑法的补充的作用，难以避免出现扩张解释，这些扩张解释不应当具有溯及力。有的论者认为，对于那些属于常规状态下的解释或有利于被告的解释，可以溯及既往；对于那些不属于常规状态下的解释或不利被告的解释只施用于颁布后的行为。还有的论者认为，对于刑事立法解释和刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显做了扩大解释的，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能，除非适用裁判时的解释比适用行为时的法律或解释更有利于犯罪嫌疑人和被告人。
　　四是否定说。有的论者认为，刑法立法解释的溯及力只存在这样～种可能：随着社会生活的客观变化，针对同一刑法规定先后出现了两个及两个以上的立法解释，且各个解释之间存在着差异。在前一个立法解释生效后、后一个立法解释生效前发生的行为，在后一个立法解释生效后方才进行审判，则产生了立法解释的溯及力问题。此时，刑法立法解释的溯及力从属于刑法溯及力的一般原则，即刑法立法解释的溯及力适用 “从旧兼从轻”的原则 j。
　　关于同一条文同时存在先后生效的司法解释和立法解释，适用哪个解释是否属于溯及力的问题。一般认为，立法解释的效力高于司法解释，故按立法解释处理，但论者并没有明确是否存在溯及力的问题。
　　关于刑法立法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前所发生的行为，已存在同一位阶的立法解释，新的立法解释是否有溯及力，学界一般认为，新的刑法立法解释的溯及力从属于所解释的刑法的溯及力，即新的刑法立法解释的溯及力采取“从旧兼从轻 ”的原则。
　　关于新的立法解释对所解释的新法规定颁布实施以前的行为，已存在针对旧法相关规定的同一位阶的旧的立法解释，新的立法解释是否有溯及力，学界则鲜有论及，对于这种情况，笔者将在下文予以论述。
　　二、刑法立法解释溯及力问题研究现状之解读在对刑法立法解释溯及力问题研究现状进行解读之前，有必要先来明确一下刑法立法解释的概念和性质。所谓刑法立法解释，是指全国人大常委会对刑法规定的含义进行阐明的活动，以及对刑法规定含义进行阐明的结论。严格地说，只有全国人大常委会对刑法条文进行解释，并且标明“解释”
　　这种严格形式特征的文件，才是刑法立法解释。根据《立法法》和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，刑法立法解释存在于以下三个场合：一是刑法条文的规定需要进一步明确具体含义的；二是刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的；三是最高人民法院和最高人民检察院的司法解释出现原则性分歧，报请全国人大常委会作出解释的。
　　在界定了刑法立法解释的概念之后，还需明确刑法立法解释的性质。刑法立法解释虽然具有表现形式上的独立性(即以全国人大常委会立法解释文件的形式)，但依附性才是其根本性质。刑法立法解释以刑法适用为存在价值，它是依附于刑法的，是对刑法的解释。没有刑法也就无所谓刑法立法解释，刑法立法解释的含义并不是新增加的，而是刑法本身就已经具有或者应该具有的，只不过是原来不明确而已。此外，刑法立法解释作为刑法解释的一种，应该遵循刑法解释的基本原则，而合法性原则是刑法解释的基本原则之一，合法性原则对刑法解释的基本要求就是不能违反罪刑法定原则。
　　扩大解释并没有违反罪刑法定原则，但是刑法立法解释不能超出刑法条文可能有的含义而进行类推解释。
　　在明确了刑法立法解释的概念和性质以后，笔者认为，上述第一种情况和第二种情况的实质是刑法立法解释和刑法之间是否存在溯及力的问题；上述第三种情况的实质是刑法司法解释和刑法立法解释之间是否存在溯及力的问题；上述第四种情况和笔者补充的情况的实质是两个刑法立法解释之间是否存在溯及力的问题。
　　(一)刑法立法解释和刑法之间是否存在溯及力的问题笔者认为，刑法立法解释和刑法之间是不存在溯及力问题的。第一种情况认为刑法立法解释的溯及力依附于刑法溯及力的观点以及第二种情况中的同步适用说、从旧兼从轻原则说、区别说都混淆了刑法和刑法立法解释的界限；否定说认为在这种情况下不存在溯及力问题的观点是可取的，然而认为针对同一刑法规定先后出现了两个及两个以上的立法解释，且各个解释之间存在着差异的情况下存在溯及力的观点则有待商榷，对此笔者将在下文论述。刑法立法解释是对刑法规定含义的阐明，不存在刑法立法解释与刑法之间哪一个更有利于被告人的问题。刑法立法解释依附于刑法，没有刑法也就没有刑法立法解释，两者不是同一层次的概念。虽然《立法法》明确规定全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力，但是前提是法律解释符合法律的本意。刑法立法解释不应当产生与刑法规定相矛盾的问题，如果刑法立法解释和刑法规定相冲突，刑法立法解释归于无效，适用刑法规定；如果刑法立法解释所解释的刑法规定失效，刑法立法解释则当然失去效力。
　　(二)刑法司法解释和刑法立法解释之间是否存在溯及力的问题在笔者看来，刑法司法解释和刑法立法解释之间也是不存在溯及力问题的。司法实践中有时会出现就同一刑法规定存在不同的刑法立法解释和刑法司法解释的情况，由于刑法立法解释的效力高于刑法司法解释，故当然适用刑法立法解释，二者之间效力等级的差异并不涉及到溯及力问题。
　　有的论者在这里提出了一种特殊情形，即刑法立法解释生效前实施的行为，在刑法立法解释生效之前依据刑法司法解释作出了一审判决，但在二审期间全国人大常委会颁布了立法解释，此种情况下在司法解释和立法解释之间应当如何选择适用?
　　该论者认为，二审主要对一审所认定的事实是否清楚和适用的法律是否准确进行审查，在事实清楚的前提下，一审适用审判时有效的司法解释并未有错，根据刑事诉讼中的 “有利于被告人”原则，这种情形下应当对刑法司法解释和刑法立法解释之间的差异进行研究，按照对被告人有利的解释进行定罪量刑。论者强调，这里对刑法司法解释和刑法立法解释的选择适用并非是溯及力问题，而是在特定情形下，依据刑事诉讼的基本原则，在尊重刑事审判的阶段性结论与保护被告人的合法权益之间选择一个平衡点’。在笔者看来，此时不论是否对被告人有利，都应适用刑法立法解释。全国人大常委会之所以在已经有相关刑法司法解释的情况下颁布刑法立法解释，是因为刑法司法解释要么不符合刑法本意，要么不适应社会发展需要有违罪责刑相适应原则。刑事诉讼中的“有利于被告人”原则，只有在对案件事实存在合理怀疑的情况下才能适用。
　　正如前文所提到的，有的论者认为只有在这种情况下刑法立法解释才有溯及力，此时刑法立法解释的溯及力从属于刑法溯及力的一般原则，即刑法立法解释的溯及力适用“从旧兼从轻”的原则。根据《刑事法学大辞典》的解释，溯及力，亦称“溯及既往的效力”，指一个新的刑事法律颁布施行以后，对该法施行前所发生的未经审判或虽经审判但判决尚未确定的行为，是否适用的问题。如果适用于以前的行为，就是有溯及力，或称为“溯及既往”；否则，就是没有溯及力，即所渭“不溯及既往”。我国刑法学界的通说认为，刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。在笔者看来，溯及力的本质就是新法与旧法之间的选择适用问题，是从新法还是从旧法的问题。从新法则新法有溯及力，从旧法则新法不具有溯及力。而不论是新法还是旧法都必须是同一效力等级的法律，并且二者之问针对同一问题作了不同规定。刑法立法解释是连接刑法规定和刑法适用的桥梁和纽带，它只是适用刑法的一种工具。从世界各国关于溯及力的规定来看，都是针对刑法本身而言，而非针对刑法的解释。刑法立法解释虽然与刑法具有同等效力，但与刑法本身还是有本质上的区别。论者所指出的针对同一刑法规定先后出现了两个及两个以上的立法解释，且各个解释之间存在着差异这种情况，在笔者看来，虽然存在着两个及两个以上的立法解释，但都是一问题的不同规定，并不存在新法和旧法的选择适用问题，所以两个刑法立法解释之问是不存在溯及力问题的。
　　需要注意的是，刑法立法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件是否有效的问题。有的论者认为，对在刑法立法解释生效前已经作出处理的案件，即使不符合后来的刑事法律解释，从维护社会关系稳定和司法判决的权威角度出发，刑法立法解释对这些已经处理的案件不具有溯及力。我国《刑法》第 12条第 2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。”
　　笔者认为，这一条款所解决的是新刑法对以前的生效判决是否适用的问题，此时新刑法是没有溯及力的。但是对于刑法立法解释来说，则不能套用刑法的这～规定来解决其对已决案件能否适用的问题。
　　刑法立法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件仍然具有效力，如果原来已生效的处理结果完全符合刑法立法解释的规定的，当然继续有效；但如果原来已生效的判决与刑法立法解释的规定不一致，则应当根据刑法立法解释改判。因为刑法立法解释是刑法规定的应有之意，该刑法规定的含义在所解释的刑法生效时就已经存在，所以如果原来已生效的判决与刑法立法解释的规定不一致，当然应当按照错案来处理。正如有的论者所指出的，此时应该以正确理解刑法规范含义为先，判决的稳定性和严肃性在此时也许会受到损害，但是相对于对刑法规范的错误理解和适用，其对法感情的损害要小的多，因为刑法规范不但是“裁判规范”，更重要的是对整个社会有指导作用的“行为规范”，对刑法规范的不正确理解和适用必然造成人们对刑法的误解，刑法的各种机能和作用也就无法得以发挥；而且，对于已经判决的案件绝大多数是可以进行司法救济的行文至此，笔者可以作出如下判断：刑法立法解释的溯及力问题并不是一个真问题。依附性是刑法立法解释的根本性质，刑法立法解释无所谓溯及力的问题。然而至此，刑法立法解释的效力问题还没有得到解决，在笔者看来，上述五种情况下的刑法立法解释的效力问题可以做如下处理：
　　对于第一种情况，刑法立法解释的效力依附于所解释的刑法，如果根据“从旧兼从轻”的原则刑法有溯及既往的效力，那么刑法立法解释当然可以适用。
　　对于第二种情况，刑法立法解释当然适用于所解释的刑法规定实施以后自身发布实施以前所发生的行为。
　　对于第三种情况，刑法司法解释和立法解释之问的差异应当依据法律规范效力等级的原理，即刑法立法解释高于司法解释来解决，无论行为在什么时候实施，只要是在刑法立法解释生效后开始进行审判的，一律适用刑法立法解释。
　　第四种情况应如何适用刑法立法解释呢?笔者认为，应该具体问题具体分析。当针对同一刑法规定出现两个刑法立法解释时，可能存在两种情况：.是其中一个刑法立法解释是符合刑法本意46石河子大学学报(哲学社会科学版)第24卷的，另一个是违背刑法本意的；二是两个刑法立法解释都是符合刑法本意的，这种情况也是可能存在的。比如数额犯，由于社会是不断发展变化的，相应的刑法解释也会随之发生变化，我国刑法中关于盗窃罪“数额较大”的标准，在不同时期就应该作出不同的解释。我们不能过多关注立法者所处的特定环境，而应关注立法者注入刑法条文中的意图和精神。客观事物会有变化，但为刑法文本所涵盖的意图却不会变化，用不变的刑法意图调整变化的客观事实正是刑法稳定性与灵活性的统一。对于第一种情况要选择适用符合刑法本意的刑法立法解释，对不符合刑法本意的刑法立法解释要通过法定程序撤销；对于第二种情况，不论根据新的刑法立法解释对被告人处罚更轻或更重，都应选择适用新的立法解释。有的论者可能会质疑这样处理会有违“有利于被告人”这一刑事司法的基本原则。
　　但在笔者看来，并不是在任何时候都必须坚持“有利于被告人”的原则，而应适用符合刑法本意的、公正的解释．而下必顾忌结论是否有利于被告。适用新的刑法立法解释，有利于实现罪责刑相适应。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到轻罪轻罚，重罪重罚，罚当其罪。
　　适用新的刑法立法解释也并不违背罪刑法定原则，因为罪刑法定原则中的“法”是指法律本身，而并不包括刑法立法解释在内，因而在适用时并不需要遵循“从旧兼从轻”的有利于被告人的原则。在德国，如果法院对一项规则，作出比现有的司法判决更不利于被告的解释时，那么，被告就必须接受这个对自己不利的解释。从思想方法上说，这个新的解释不是根据溯及既往的惩罚或者从重的刑罚作出的，而是为了实现已经存在但现在才被正确认识了的法律意图的u。
　　对于第五种情况，此时虽然涉及到溯及力的问题，但是这里所讲的溯及力是新法的溯及力，而不足新的立法解释的溯及力。此时，在溯及力的原则上，应遵循“从旧兼从轻”的原则。
　　综上所述，刑法立法解释的溯及力问题是一个伪问题，刑法立法解释并不涉及溯及力的问题。当然，笔者是从应然的角度所作的论述；从实然的角度看，并非如此。笔者认为，对于超出刑法本意的刑法立法解释应该通过法定程序撤销，而并不是纠缠于是否具有溯及力的问题。