现行《土地管理法》第四十三条规定，除兴办乡镇企业和村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。我国土地的公有制性质决定了建设用地未经依法审批是不得占用和转让的。然而，对于非法转让土地的法律责任，不同的法律法规又有不同的处理条款，不少基层执法人员不清楚立法本意，对法条的理解也常常是见仁见智，具体应用起来容易出现偏差。笔者根据自己的执法实践，就查处非法转让土地案件应把握的几个问题，谈谈管窥之见。 非法转让土地的判定 ●何种情形可认定为非法转让 非法转让土地可分为三大类：第一类是集体土地。表现形式主要有两种，一是把集体农用地非法出让、转让或出租用于非农建设；二是将已获得行政许可的建设用地擅自非法转让，其中最常见的是改变规划功能、规划性质、规划用途建成小产权房对外销售。第二类是划拨用地。将政府批准的公益事业、基础设施用地和部队用地擅自转让。第三类是出让用地。用地者未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地，违反法律规范转让土地的行为。如合同约定可整体转让，但用地者擅自改变土地用途，分割拆零转让。 随着土地市场的不断完善和行政管理的日益规范，非法转让方式已经由显形转向隐形，主要形式有：一方出钱，一方出地，合资、合作建设经营；转让地上房地产，达到变更土地使用人的目的；企业兼并重组，实现用地主体更名；转让方与受让方签订二三十年，甚至更长期限房屋租赁使用合同，以房屋租赁的形式行土地转让之实，以规避行政查处；通过债权债务纠纷、法院判决，达到土地权属转移，等等。其实，评判是否土地非法转让，其本质就是要看土地使用权是否已发生转移，且这种转移是否是经有权审批机关依法批准。 非法转让土地案件违法主体 ●非法转让的受让方如何查处 有学者认为，受让方不是非法转让土地行为的当事人，只是非法转让行为的相对人，或者说只是非法转让土地合同的当事人。转让方的行为构成非法转让土地，受让方的行为构成非法受让土地，其本质是非法占地，即占用的土地未经法定审批机关依法批准。转让方的行为按非法转让的法条查处，受让方的行为按违法占地法条查处。 的确，从字面上理解，“转让”仅仅是单方面的一种意向，并没有发生转让行为，也不存在法律意义上的转让方和受让方。但之所以构成非法转让土地案件，一定是由转让土地双方“签订合同”、受让方支付价款(代转让方建设房屋)、转让双方参与以欺骗手段办理相关手续等一系列环节共同作用的结果。俗话说，一个巴掌拍不响。没有受让方的实际参与，就不会有转让行为的发生，更谈不上构成非法转让案件。 对于这个问题，有关土地法律专家认为，非法转让土地行为和非法占地行为，是两个独立的土地违法行为表现，不应将二者等同起来。如果受让方在非法转让土地行为受到查处后，仍实施占地建设，就构成了非法转让土地和非法占地两个违法行为；如果受让方在非法受让的土地上实施占地建设后才被发现而受到查处，应定性为非法转让土地行为，此时对非法建筑物的拆除或者没收，应视作对非法转让土地行为中受让方的从重处罚。如果受让方将非法受让的土地上建设的建筑物、构筑物再次销售给小业主，则受让方与小业主之间买卖房地产的行为可看作第二层的转让土地行为。 违法所得认定 ●什么情形适用没收违法所得处罚 在《土地管理法释义》中，将“违法所得”解释为“所获得的全部价款”，没有“获得价款”的，不适用“没收违法所得”的处罚措施。上世纪90年代，全国人大法工委、原国家土地管理局针对地方土地管理部门的请示，作出“违法所得包含转让方原取得用地的成本和开发用地的成本”的答复。显然，没收违法所得只能是针对已经获得了价款的转让方实施。有观点认为“对受让方的处罚还应包含没收其非法受让的土地”。 对此，有法律专家认为，非法转让土地案件的标的物是土地使用权，而不是土地，在案件处理上应该是“收回土地使用权”。作这样的理解，有两层涵义：一是土地使用权只是所有权的一项权能。按照物权理论，对某一项权能的行使只能是限制、收回，不存在没收的问题；二是收回土地使用权，不是行政处罚的一种措施。 非法转让集体土地法律责任竞合 ●擅自转让并改变农用地用途该承担什么法律责任 转让集体土地，最常见的有三种情形：一是承包经营权的调整转让。这类用地转让后没有改变作为种植业、林业、畜牧业、渔业的生产用途，只要按程序报批，法律是允许的，也符合农村集体土地规模化、集约化农业生产方向，本文不予赘述。二是擅自将农用地转为非农建设用地。《土地管理法》第八十一条对“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设”的情形规定了承担法律责任。该条是查处非法转让土地行为的特别条款，关键要把握三个词“擅自”、“集体土地”、“用于非农业建设”。笔者认为，突出“非农业建设”用途表述的潜台词是该地原为农业用地，这与《土地管理法》释义是一致的。“责令限期改正”的法律措施也与保护耕地作为我国的基本国策相吻合。三是集体建设用地非法转让。尽管此类情形中的“标的物”是集体土地，按照“特别优于一般”的法律原则，查处时本应该采用特别条款《土地管理法》第八十一条，但由于转让的土地本来就是建设用地，有些甚至是获得行政许可的建设用地，因此对此类土地违法行为的行政处罚采用一般条款《土地管理法》第七十三条更合适些。 区分土地房产租与售 ●租房在什么情况下可认定为出售 近几年，“以租代售”的形式比较普遍。租和售的概念尽管有时比较模糊，但还是有明显差别的。如果房屋租赁期限一次签订二三十年，甚至更长时间，房租一次交付上百万元。你说这是租还是售？笔者曾经看过这样的合同，房屋租赁合同20年，另交30年的房屋租赁押金，20年期满后，租房者可续租，并从租赁押金中抵付，一套100多平方米的房子，一次就付200多万的房租，这是很典型的“以租代售”的例子。 其实，区分“租”与“售”有三个最基本的本质特征：一是看租售对象是否符合行政许可确定的对象、用途。如果把养老服务设施、拆迁安置用地上盖的房子向社会公众租售，那就明显违反划拨用地本意；二是看租房的期限。一次租房二三十年，不合常理，况且《合同法》规定，租赁期限最长不得超过二十年；三是看房租是一次付，还是分期付。如几个月、一年半载付一次，尚在情理之中，如果开发商向社会不特定对象出租房屋几十年，一次性收取几十万元、上百万元的房租，无论理由再冠冕堂皇，都可以认定为销售。 划拨用地非法转让 ●如何揭开非法转让划拨土地的伪装 土地划拨有以下特征：一是对象为国有土地使用权；二是无偿使用；三是无期限；四是用途、范围专门限定；五是严格限制流转。早在用地实行双轨制的1992年，原国家土地管理局就专门对划拨土地使用权的管理进行立法，严格限制划拨用地他项权能：未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，不得转让、出租、抵押土地使用权。对未经批准擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人，市县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。 然而在巨大利益驱动下，一些用地单位千方百计钻空子，擅自非法转让划拨用地主要有公益事业用地、军事用地等。比较常见的转让手法有：一方出地，一方出资，合作建房，出资方再把分得的房产以所谓“没有产权但拥有使用权房屋”的名义出租、销售给小业主；出资方以用地者的名义开发建设，再出租、销售。此类非法转让土地行为，将国有资产流入个人或小团体的腰包，危害性更大，破坏了社会的公平、正义，土地管理部门应依法严厉查处。 （作者单位：福建省厦门市国土资源与房产管理局） |
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