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【黄璞琳的回答(2票)】: 楼上朋友将反不正当竞争法第十一条及价格法第十四条第二项所禁止的低于成本价倾销不正当竞争行为，与反垄断法第十七条第（二）项禁止的滥用市场支配地位低于成本价销售行为，进行了混淆。其实二者是有区别的，前者是不正当竞争行为，不要求行为人具备市场支配地位（当然一般会具备相对雄厚的资产优势，否则亏不起钱）；而后者是垄断行为，要求行为人具备相关市场支配地位。当某财力雄厚者想新进入某市场时，他通过烧钱，低于其自身成本销售商品或者服务来抢占市场的，往往会构成反不正当竞争法第十一条或价格法第十四条第二项的不正当竞争，但不会构成反垄断法第十七条的滥用市场支配地位。我国一些出口企业在欧美低价销售时，常被欧美国家主管机关或法院判定为低价倾销而被罚，与此是类似的（在外贸中的低价倾销甚至不要求低于行为人自己的成本）。 楼上朋友还认为“消费者需要付费下载软件么？需要支付特别的使用费么（不包括流量费用）？都不需要，那请问成本在哪？低于成本出售又从何谈起呢？换句话说，企业开发软件的成本和使用软件所获得的补贴之间并不是通常意义上的“成本”与“售价”的关系。企业可以自由定价，在高科技领域免费提供软件只要是符合“商业惯例”也不会有任何问题。”——个人认为，此论述不准确。 首先，打车软件肯定有其服务成本，如软件开发成本、与相关银行或银联协作应支付的费用等。其次，打车软件的盈利模式是什么？如果获利模式只是最终向使用打车软件的乘客、的士按交易额或交易次数收服务费，那么，打车软件现在向乘客及的士司机补贴，就属于低于成本价销售。反不正当竞争法与价格法所禁止的低于成本价倾销，不仅包括销售方在其成本之下销售商品或服务，也包括销售方白送商品或服务，以及不仅白送商品或服务还倒给补贴的情形。当然，低于成本价销售，仅是构成不正当竞争的要件之一，另一要件是排斥竞争对手为目的。而打车软件之间竞相补贴，本身在排斥对方；另外，除打车软件外，还有出租车行业另外搞的电话叫车服务，他们也是打车软件的竞争对手，而打车软件补贴行为肯定具备了排除电话叫车服务的竞争后果，也能推定其具备排除竞争的目的。 如果打车软件的最终盈利模式，是类似QQ等双边市场模式，即乘客和的士司机端免费，但另外向第三方收取广告费等费用获得收入，那么，对其向乘客和的士司机给付补贴抢占叫车服务市场的行为，分析起来就更复杂，除了要考虑其服务成本、收费标准问题外，还要考虑在此类双方市场中向免费端客户支付额外利益从而换得更多的收费端客户及交易机会，是否构成不当收买的商业贿赂。受资料所限，若打车软件采取双边市场模式，前述分析只是假设，得了解更多信息方能作出更好的分析。 【秦秋的回答(0票)】: 我国的反不正当竞争法规定原始、概念落后且执行性极差，现在正在修订中，所以我主要以竞争法理论为基础来解答你的这个问题。 你问的这个问题很复杂，其难点并不在于这个问题本身，而是我在仔细回答你的问题之前，我还必须向你介绍一系列与之有关的概念。Competition Law（竞争法，欧盟采取这一称谓），在美国被称为Anti-trust Law（反垄断法），在我国被称为Anti-unfair Competition Law（反不正当竞争法）。这一类法律被形象地称为经济宪法，因为它调整的是市场与政府之间的关系（从本质上说，其关乎统治国家之权力的分配）。之所以需要介绍上述背景，是因为首先我们需要明确竞争法保护的是什么？理论上来说，竞争法保护三种法益：第一：消费者的利益；第二，竞争者（主要是中小企业）或正常竞争（供需）这个过程（反垄断指的便是这个意思）；第三，创新；这三种要素统称为“市场结构”，简而言之，竞争法保护的就是正常的市场结构。 竞争法是为了保护市场结构这一论断之所以有其合理性，是建立在三个假设之上的：首先，企业一旦垄断了市场便会操纵价格，多个企业垄断市场便会实施卡特尔（集体垄断价格协议）；其次，垄断的形成会使垄断企业没有动力进行创新，这便会导致生产效率的降低；最后，纵容垄断的市场最终会导致一个国家的经济独裁——乃至政治独裁（二战前的德国便是典型的国家垄断经济，欧盟竞争法的理论渊源即弗莱堡学派尤其强调这一点，这和欧洲在二战中饱受独裁纳粹摧残的历史背景有关，相比而言，美国的反垄断法对于这一点强调不多）。可以说这三个假设在经济学家看来几乎都是“欲加之罪”，实际上这也是竞争法饱受质疑的原因，因为在很多案例（欧盟和美国的案例法）中你甚至会发现被认定为违反竞争法的行为实际上在短期内对消费者是有益的（比例你提到的打车app补贴）。但为何越是市场经济发达的国家越是看重竞争法的实施呢？很简单，竞争法的繁荣是和一国的市场经济水平成正比的。在发达的西方国家——尤其是欧盟——看来，如果经济的繁荣是以侵害消费者的利益为代价的，这样的繁荣是不可取的，因为发展经济本身就是为人提升人类的共同福利——即人权保护——所服务的，手段不能取代目的。即使某一行为在短时间内让消费者得到了好处，但是从长期来看，这一行为会导致这个市场趋于封闭和垄断，那么即使消费者还在享受这种行为带来的好处，一样会被认定为违法。美国的反垄断法执法机构采用的是“合理原则”，简而言之，其对消费者的保护没有欧盟那么严格，但基本思路是一样的。说到这里，你应该已经对什么是竞争法有了一个直观的映像，你也可以想一想我国现阶段是否符合上述国情。 无论是哪国的竞争法，其所规制的违法行为无外乎有三类：（1）横向垄断行为：即处于同一市场的多个公司之间实施的违反竞争法的行为；（2）纵向垄断行为：单个公司在一个、甚至多个市场所实施的违反竞争法的行为；（3）合并与并购行为等（我国反不正当竞争法的现行分类方式我就不列举了，原因见第一段）。你所提到的行为究竟属于第一类行为还是第二类行为很难说，因为两家公司的意图在没有充分证据且未接受执法机关调查与分析的情况下不可能有定论。如果它们的意图不仅在于相互竞争，也在于“默契地”共同排他性地占领市场，形成“寡头垄断”，那么它们的行为既属于第一类，也属于第二类；如果它们彼此之间并没有合意，并且通过成本的计算能够表明它们的价格补贴使得消费者为打车消费所支付的费用明显低于业内普遍公认的成本，那么它们的行为同时（但并非合谋）属于第二类行为。总之，在没有具体数据的情况下，它们的行为不可能被定性。 接下来的问题即是，我们需要哪些数据呢？首先，要定义产品（性能、参数、是否需要和配件一起使用等等），定义了产品就能定义市场（具体方法我就不说了，课本里都是一两百页的内容）。其次，定义了产品和市场之后就可以计算不同公司的市场占有率，进而判断它们是否在相应市场内享有“支配地位（dominant position）”——这是被竞争法规制的企业在市场中的常态，介于享有垄断地位和作为市场的潜在竞争者之间的状态；如果企业不享有支配地位，原则上，它不受竞争法规制，这个道理也很简单，因为它的任何行为对市场结构的影响都微乎其微——再说的具体点，它的任何行为对价格不会产生明显影响，而如果享有支配地位（比如市场占有率超过一定标准），那么它就要受到竞争法的规制，因为按照竞争法的理论，由于其“巨大市场力量（substantive market power）”的存在，其对市场结构负有“特殊的责任（special responsibilities）”（为何负有特殊责任，这有何竞争法所要保护的法益有关，我就不详述了，希望你联系上文自己能想明白）；确定了涉案企业享有支配地位之后，就要计算成本，这里的成本不止是“cost”这么简单，它包括多种成本，我仅仅举几个来说，比如：企业在运营之前的前期投入（沉没成本）；随着使用者的增加所具有的“网格效应（产品使用的人越多，产品的价值越高，相对而言，其成本越低廉，比如电话或QQ，使用的人越多，你添加的好友越多，你所使用的软件或服务价值就越高，但你却不需要支付额外的费用）”，边际成本，不可避免成本，可避免成本，长期累计成本等等（自行百度）。 计算成本的意义有二，因为通过成本和价格之间的关系可以最直接的反应企业的行为是否违法。一般而言，如果企业的定价低于特定成本（可以是上述多个成本当中的几个，具体来说要根据不同市场的特定情况，这又和第一个步骤，即如何定义市场有关，略去），那么它就会被认为“滥用（abusive）”了其市场支配地位，违反了其“特殊责任”。如果没有，那就过关。其次，成本还决定了一样东西，那就是市场的准入门槛。如果说界定市场是在地图上划定一个产品的“疆域”，那么准入门槛就代表这个疆域边界的城墙有多高。举例而言：沉没成本越高的市场，准入门槛越高。好比大型民航客机的制造，前期需要数百亿的投入，即使这个市场不存在垄断，这些年也没几个竞争者。除此之外，市场门槛还包括享有特定的基础设施使用权（好比铁路和海运）、享有知识产权、特定市场消费者的偏好（好比某个案例中当地消费者由于传统的关系从来不买非本地产的葡萄酒）等等。准入门槛低的市场，市场中的企业市场份额再高往往也不构成垄断，因为任何企业都可以随时进入（好比手机市场）；准入门槛高的市场则要视情况而定，就像我说的那样，非人为的准入门槛就好比祖师爷赏饭吃，捡到就是赚到；而享有支配地位企业之行为所造成的人为的准入门槛，一般就会被认为需要收到竞争法的规制，因为这种门槛会驱逐竞争者，最终导致市场趋于垄断。这里的成本和价格并不仅仅指“货币”这种形式，享有支配地位的企业通过拒绝提供原材料，拒绝供货，拒绝提供备件，提供附条件的合同，要求排他的购买其产品等等增加成本的行为都包括在内。 如果你看懂了我上文所说的一切，那么我们可以试着分析一下你所提的问题（仅仅是尝试，因为没有数据，无法确切的定性）。乍看之下，这一行为在竞争法理论中一般属于纵向垄断行为，具体而言，被称为“掠夺性定价行为（predatory pricing）”，什么是“掠夺性定价行为”，就是以低于成本的方式出售商品进而以最快的速度占领市场的行为（定性容易，实践中很难存在，因为这需要企业雄厚的财力，市场准入门槛极高以及企业有能力在占领市场后收回损失）。但是，细细想来却不是这样。案情涉及的市场是“打车app”软件市场，服务的提供商事两家大公司，这两家公司通过补贴适用它们软件的消费者以特定金额的方式来鼓励自家软件的普及。那请问，消费者需要付费下载软件么？需要支付特别的使用费么（不包括流量费用）？都不需要，那请问成本在哪？低于成本出售又从何谈起呢？换句话说，企业开发软件的成本和使用软件所获得的补贴之间并不是通常意义上的“成本”与“售价”的关系。企业可以自由定价，在高科技领域免费提供软件只要是符合“商业惯例”也不会有任何问题。所以，对于你的问题，我的第一个答案就是，你的法条引用错误，涉案行为无关“以排挤竞争对手为目的低于成本价出售商品”。 ^_^ 那么随之而来的就是另一个问题，任何人肯定也和我一样，总觉得这个行为哪里不对，没错，你所说的行为在竞争法中存在。这一行为是典型的“rebate”，通俗的说法叫做“回扣”或“返利”。言下之意即是，厂家对于消费者的购买行为予以奖励（或者用你的话说，叫做“补贴”）。但在我国，现阶段对这一行为没有立法进行规制（我国《反不正当竞争法》有关于回扣的规定，但你看到法条就知道法条规定的回扣和这里我所说的“回扣”不是一个概念）。所以具体的说，这一行为在我国是不违法的。就好比你去商店购物，买500返200一样，只不过在这里，不需要你先买500，只需要你踏进商店就行（你的成本：去商店的交通和时间成本/下载软件的流量与存储空间成本因此可以忽略不计）。那么我们不妨把这个问题上升都理论中去分析，在什么情况下这一行为是违法的呢？根据竞争法的经典理论，以下几种情况即是违法的： 1. 相应的“返利”带有歧视性：即针对相同成本的交易给予的返利不同（例如：适用阿里云手机的用户可以得到额外的返利；男人可以得到额外的返利；打车去东莞可以得到额外的返利等等）；再举一个很普遍的例子，就是淘宝上常见的“卖家包邮”政策，仔细分析你会发现一般卖家对于达到相同购物额的买家都会给予“包邮（邮费全免）”的优惠，而无论其地理位置远近。这就意味着达到相同消费额的顾客如果地处较远的地区，实际上得到的优惠更多，这种行为在欧盟就是明令禁止的，因为它实际上是一种针对相同交易适用了不同优惠的行为。 2. 相应的“返利”具有“忠诚诱导（royal-inducing）”的效果：即你使用的频率越高，单次返利额度越高（例如：10次之内单次“补贴”5元；10-100词单次“补贴”10元，以此类推），甚至如果你的手机中只安装某一款软件，还有额外的返利。之所以认为这种返利违法，是因为它会促使消费者只使用那些享有支配地位，并且拥有雄厚财力的公司的软件，即阻碍了竞争与排除了竞争者； 3. 相应的“返利”造成了市场壁垒：即相应公司一直提供这种返利，而不是仅仅作为一种促销手段，在这种情况下，任何想要进入该市场的潜在竞争者都意识到自己如果没有能力提供返利就无法进入市场——也就是说这种行为制造了市场准入门槛。 所以你所说的行为是不构成违法的，特别是在我国竞争法现在保护竞争者（即各种企业）甚于保护消费者的大背景下。退一步，即使放在学理当中分析，由于相应的打车补贴“一视同仁”、没有”忠诚诱导效果“、且只是促销行为，假设是发生在欧盟或者美国，在我看来，也不构成违法。 当然，我所学有限，这个答案可能从头至尾就是错的，这确实是有可能的。因为我没有数据。也不知道相应企业的动机。至于如何计算互联网服务的价格，这超出了我解答的范围，且基于现现阶段相应软件都是免费提供的，对于你所提及的问题的具体情况而言，也是无关紧要的。 原文地址:知乎 |
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