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陕西渭南法兰西水泥税务诉讼案例的再思考 最近论坛推荐了赵国庆老师的一篇文章： [企业所得税] 转载赵国庆老师一篇文章：对陕西渭南法兰西水泥税务诉讼案例的几点想法。随后，诸多网友对此进行了讨论和发贴。可以参见如下帖子： 1、[企业所得税] 法兰西水泥有限公司与陕西省蒲城县国家税务局税务行政征收一审行政判决书； 2、[企业所得税] 简解富平水泥税务行政诉讼案。 看了这些帖子，我的第一感受是，作为税务人员，如果抛开《公司法》、《合同法》以及《担保法》等基本法律来对交易理解和定性，仅仅就税法而论税法的话，是非常可怕的一件事情——我倒是觉得赵国庆老师的工作思路和方式是值得广大税务人员学习和借鉴的。废话不少，下面我也针对该案进行一个再思考和再分析。
有关案情背景介绍及事实分析请大家参阅[企业所得税] 转载赵国庆老师一篇文章：对陕西渭南法兰西水泥税务诉讼案例的几点想法。我在此就不赘述了。
个人分析认为，本案存在如下几个法律关系： “法兰西（中国）水泥”作价出让其持有的100%的“陕西富平水泥”的股权给“集成公司（香港）”。在该交易中，出让方是“法兰西（中国）水泥”，受让方是“集成公司（香港）”，标的资产是100%的“陕西富平水泥”股权。“陕西富平水泥”的股权评估价格为5.04亿元人民币。 在本交易中，暂不考虑解除反担保的问题，我们可以发现，股权转让交易就是一个股东层面的交易，并不涉及目标公司的债权债务、税收属性的任何改变。其实，本案最关键的一个问题被法院在审判时忽略了（呵呵，可能是有意被忽略了而不是法官不懂）——股权是如何作价的？ 在实务中，对于有限责任公司而言，一般是按照目标公司的净资产的公允价值来作为股权作价的基准，而公允价值的确定一般是采取资产评估的方式来获取。在本案中，股权评估价格为5.04亿元。如果股权转让合同没有特别约定（看案情分析是没有），那么“陕西富平水泥”欠“意大利裕信银行上海分行”的贷款2.9亿本身就包含在股权作价的5.04亿元中了——从这个意义上讲就是，股权转让的价格就是5.04亿元，而收购完成后，“陕西富平水泥”偿还“意大利裕信银行上海分行”的贷款2.9亿典型地属于一个借贷法律关系的消亡，即使本案中，系收购方“集成公司（香港）”的子公司“尧柏集团”借款给“陕西富平水泥”而还贷，与股权转让本身并没有直接的关联。 从案情介绍来看，在收购前，“陕西富平水泥”从“意大利裕信银行上海分行”借款2.9亿。该交易属于民事法律关系上的借贷关系（债权法范畴），其中，“陕西富平水泥”系债务人，“意大利裕信银行上海分行”系债权人——我们，可以发现，这是主合同（借贷合同）。但是，需要注意的是，在主合同之外，还存在一个担保法律关系——“意大利裕信银行”为“意大利裕信银行上海分行”的贷款提供了担保，但同时，“法兰西水泥公司”对“意大利裕信银行”提供了反担保——简单的讲就是，如果未来“陕西富平水泥”不按期偿还贷款本息的话，“意大利裕信银行”将承担连带担保责任，即“意大利裕信银行上海分行”可以要求“意大利裕信银行”偿还贷款，而在“意大利裕信银行”偿还贷款后，基于反担保关系，“法兰西水泥公司”将偿还该贷款（2.9亿）——这就是本案中最大争议发生的源头，该2.9亿是否属于“价外收费”？ 从担保法律来看，“法兰西水泥公司”的反担保义务是属于“陕西富平水泥”从“意大利裕信银行上海分行”借款合同（主合同）的从合同，它本身并不能独立存续，如果主合同消亡的话，从合同义务自然消亡。而且，该反担保义务是否发生具有不确定性，取决于未来“陕西富平水泥”是否按合同约定按期偿还贷款本息的事实，所以，它属于“或有负债”。 从案情介绍来看，股权收购完成后，为履行股权转让合同约定的义务，“集成公司（香港）”的子公司“尧柏集团”向“陕西富平水泥”支付的2.9亿元资金并以后者的名义偿还贷款。 该交易实质是属于关联集团公司内部关联方之间的借贷，或者是属于借款偿还贷款——按照道理，“陕西富平水泥”应该挂对“尧柏集团”的往来欠款。为什么法院不查清楚这些事实？为什么原告提供了这些证据而法院不采信？ “第四组申请法院调取的证据： 从案情介绍来看：“2012年5月3日，原告法兰西水泥（中国）作为卖方、法兰西水泥公司作为卖方保证人与买方集诚公司、买方保证人西部水泥签署了转让富平水泥100%股权的股权转让协议和关于西部水泥发行284，200，000股股份的认购协议。协议主要条款约定：（一）、股权的购买价格为5.04亿元人民币，由买方根据港元对人民币汇率计算所得港元向卖方支付。（二）、买方确认，卖方保证人应根据日期为2012年4月27日的贷款确认函向UniCreditBancaSpa（意大利裕信银行）提供反担保，该反担保就UniCreditBancaSpa为富平水泥取得意大利裕信银行上海分行贷款而提供的保证作出。买方及买方保证人应采取任何及所有适当措施，以使卖方保证人在不迟于交割后三个月内妥善地免除和解除其在前述反担保项下的任何及全部义务。在卖方保证人被完全免除和解除其在前述反担保项下的任何及全部义务之前，如果富平水泥违反其在2012年4月27日的贷款确认函项下的义务且卖方保证人被要求履行其在反担保项下的义务，买方应赔偿卖方保证人因履行其反担保项下的义务所产生或与之相关的任何及全部损失，并且买方保证人不可撤销并无条件地保证买方适当且按时履行该等义务。（三）、认购协议约定，根据富平水泥股权转让协议，西部水泥同意配售和发行新股份，且法兰西水泥（中国）同意认购该等新股份。买方在本协议项下支付认购价款的义务应与集诚公司在富平水泥转让协议项下为购买股权向买方支付买价的义务相抵销。协议签署后，按照该协议约定，集诚公司通过其母公司西部水泥向原告法兰西水泥（中国）增发股票支付了5.04亿元的股权对价；尧柏集团于2012年9月7日至9月26日分6次将2.931亿元资金转入富平水泥，富平水泥于9月27日用此笔资金偿还了转让协议中提及的2012年4月27日贷款确认函下的贷款本金及利息296，053，624.8元。税务机关认为，原告法兰西水泥（中国）转让富平水泥的股权转让收入应为富平水泥股权对价支付价格5.04亿元和尧柏集团向富平水泥支付用于解除法兰西水泥公司反担保义务而偿还的贷款本息金额296，053，624.8元的合计数，换算为126，982，560.876美元。被转让企业富平水泥的股权成本应为第一期股权购买价格和第二期增资额，换算为90，983，650.0677美元。故原告在本次股权转让中存在来源于中国境内的所得，应予纳税。” 从股权转让合同本身来分析，“法兰西水泥公司”在合同中是以卖方保证人的身份出现的，“西部水泥”在合同中是以买方保证人的身份出现的。我们没有看到股权转让合同的详细文本，但可以合理推测： 诸如“陈述和保证”条款之类的肯定存在，这就是卖方保证人和买方保证人需要承担的保证义务（包括解除反担保的约定）。但是，我们需要特别注意的是，这样的保证义务的法律定性： 1、担保义务属于股权转让合同的从合同，它依附于股权转让合同（主合同）而存续——但仅限于与目标公司以及股权转让有关的权利义务； 2、但就第1点而言，如何认识买方及买方保证人承诺解除卖方保证人“法兰西水泥公司”的反担保义务？个人认为，需要解决如下问题：该义务是否属于股权转让合同的附属义务？ 个人认为既属于，但又有其独立性。既属于是因为如果没有股权转让的交易，那它本身就不可能出现；有其独立性是因为，它的履行和消亡并不依赖于股权转让合同——其实质，可以理解为买方“集成公司（香港）”及买方保证人”西部水泥公司”在股权转让合同之外对“法兰西（中国）水泥”的一个承诺(归属于借贷合同)。因为，“法兰西水泥公司”仅仅是股权转让的保证人，不属于股权转让的当事人，它仅仅负有在目标公司“陕西富平水泥”违反合同约定时的保证责任。但是，买方“集成公司（香港）”及买方保证人”西部水泥公司”帮卖方保证人“法兰西水泥公司”解除反担保义务这就是另一个主合同（借贷合同）的附属从合同义务了。这就意味着，在股权转让合同中，买方“集成公司（香港）”及买方保证人”西部水泥公司”是否履行这个担保义务并不构成股权转让合同的生效要件，同时“买方应赔偿卖方保证人因履行其反担保项下的义务所产生或与之相关的任何及全部损失，并且买方保证人不可撤销并无条件地保证买方适当且按时履行该等义务”。——意思是讲，如果卖方保证人“法兰西（中国）水泥”如果因反担保承担了赔偿义务的话，买方“集成公司（香港）”应当作出赔偿，而买方保证人”西部水泥公司”承担担保责任。 结论：从上述法律关系的分析可以得出如下结论： 1、股权转让合同的作价系按照目标公司“陕西富平水泥”的净资产的公允价值进行作价，已经包含了“陕西富平水泥”对银行的贷款债务，不存在所谓的“承债式股权转让”的交易模式，即股权转让作价为5.04亿人民币，尽管该作价低于股权投资成本——但这属于是否作价不公允的问题，需要税务机关去发现事实； 2、买方以及买方保证人通过其关联公司“尧柏集团”借款给“陕西富平水泥”偿还对银行的债务属于“陕西富平水泥”与银行之间的借贷合同的权利义务的消亡，该2.9亿支付给了银行，并没有支付给卖方“法兰西（中国）水泥”和卖方保证人“法兰西水泥公司”，也没有任何证据显示，银行将这笔款项转付给了前两者，该2.9亿不属于股权转让对价的一部分； 3、卖方保证人“法兰西水泥公司”对“意大利裕信银行”的反担保属于“陕西富平水泥”与“意大利裕信银行上海分行”之间的借贷合同的从合同义务，属于发生的不确定性，属于或有负债。买方“集成公司（香港）”及买方保证人”西部水泥公司”承诺帮卖方保证人“法兰西水泥公司”解除反担保义务，其实质是对买方“集成公司（香港）”约定的一个合同义务，而”西部水泥公司”对此承担保证义务——其目的是要保证反担保义务的解除，要消灭的“陕西富平水泥”与“意大利裕信银行上海分行”之间的借贷合同及其附属担保义务。与股权转让对价没有直接关系； 综上所述，税务机关和法院将该2.9亿的债务偿还视为股权转让价款中的“价外收费”是错误的——因为该2.9亿的经济利益最终流向了贷款银行“意大利裕信银行上海分行”，而不是卖方“法兰西（中国）水泥”和卖方保证人“法兰西水泥公司”。买方“集成公司（香港）”及买方保证人”西部水泥公司”通过关联子公司“尧柏集团”借款给“陕西富平水泥”还款本身将解除卖方保证人“法兰西水泥公司”的反担保义务，从而消灭了借贷合同关系——卖方保证人“法兰西水泥公司”的反担保义务本身不构成目标公司“陕西富平水泥”本身价值的一部分，也没有转换为任何的现时义务，即使转换为现时义务，“法兰西水泥公司”从“集成公司（香港）”及”西部水泥公司”获得的赔偿也不视为股权转让价款，因为，法兰西水泥公司”本身还向贷款合同的保证人“意大利裕信银行“支付了赔偿款，这只是追偿行为而已。
赵国庆老师在其文章中从案例引申出了“或有负债“在资本交易中的税务考量问题，并介绍了美国的经验和法规，特别提及了BLACK &DECKER案。如果要详细介绍BLACK &DECKER案以及美国IRC的第351条（公司组建和资本投入）、第357条（债务承担）以及第358条（接受分配人的税基）的话，那将是一篇浩大的文章，写一本书都可以的。我在此仅仅对BLACK &DECKER案做一简介： Black & Decker及其某些受控子公司（以下统称为Black & Decker）预计现有和以前的雇员对未来健康计划的支付要求的预估现值为$56000万。Black & Decker将$56100万现金和这些或有负债投入到一个子公司——Black & Decker Health Management Inc.(BDHMI)换回了BDHMI的优先股（Black & Decker已经持有BDHMI的所有普通股）。Black & Decker将该交易报告为一个第351条交换并得出其在交换中收到的BDHMI优先股的税基为$56100万，即优先股的价值大约只有$100万（$56100万现金减去$56000万负债）。一个月之后，Black & Decker以$100万的价格出售了持有的BDHMI优先股给Black & Decker的一个前任执行官控制的信托。Black & Decker在出售中申报了$56000万的损失。Black & Decker使用该损失去抵消无关联营业的销售中确认的收益。 Black & Decker从一开始就计划使BDHMI可以税前扣除因实际发生的计划的支付金额。因此，BDHMI除了支付诉求外没有任何的其他营业，该扣除将累计一个重大的净营业亏损（NOL）。后来，在BDHMI的优先股被出售几年后，Black & Decker回购了该等股票，导致BDHMI重新并入Black & Decker的合并集团。这将允许Black & Decker利用BDHMI的NOL去抵消来自于Black & Decker营业的收入——提供给Black & Decker从来源于或有负债的第二次税收利益的可能性。 【点评】本案实质就是，Black & Decker在BDHMI优先股的出售中确认了一个资本利亏$56000万（$100－$56100）。同时，由于BDHMI实际支付的计划的金额可以在税前扣除，但BDHMI没有任何的营业，所以这些费用将转换为营业亏损并一直在BDHMI中累积，直到达到$56000万。此时，Black & Decker回购了BDHMI并将其纳入合并报表，因此，在美国合并纳税规章下，Black & Decker还将享受一个$56000万的NOL——这即是所谓的双重税收利益——也就是所谓的“或有负债避税工具“。 其实，该工具最大的争点在于：Black & Decker取得的BDHMI的优先股的税基应当是多少？——是$56100万，还是$100万？如果是前者，将导致双重税收利益，如果是后者则可避免。这涉及了美国税法中第351条交换而衍生适用第357条以及第358条例外规定，比较复杂，我就不详细介绍了（有兴趣的人士可以自己去学习）。总之，美国国会已经在IRC的第358（h）条款作出了例外规定如下： “(h) Special rules for assumption of liabilities to which subsection (d) does not apply 如果IRC第358（h）条款适用于Black & Decker案的话，则Black & Decker持有的优先股的税基=$56100－$56000=$100。 其实，我觉得我国59号文连负债承担规则都需要完善，更不论或有负债规则了。简单地讲，负债的承担视为支付非股权对价，但是这只是一般性的原则，我们可以看到在IRC中，在确定计税基础时，很多时候都采用了替代税基规则（递延纳税待遇），此时对方承担的债务作为在换出资产税基上调减换入资产的计税基础处理，并且不视为支付的现金，也不需要就此非股权支付部分当期应税。 同时，我们可以发现，IRC第358(h)条款中的负债是包含或有负债的，至于或有负债如何进行评估和计量则属于另一范畴的技术问题。
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