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作者：李勇，江苏省南京市建邺区人民检察院，全国检察理论研究人才，穿梭于刑法与刑诉法、理论与实践的两栖法律人。代表作《结果无价值论的实践性展开》、《审查起诉的原理与方法》。 来源：“悄悄法律人”微信公众号（李勇创办） 论受贿罪中的“利用职务上的便利” ——以两起案例为切入点
【内容摘要】“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，对其理解既不能过于险隘，也不能无限扩展，而应该从受贿罪的本质出发，进行实质解释，其基本的含义是受贿行为必须与职务具有关联性，但是这种关联性既包括现实具体地担当某一职务，还包括抽象的职务权限，不仅要从单纯的事实来认定，还要从国家工作人员的特殊地位来观察，以是否使职务的廉洁性和不可收买性受到侵害为参照进行价值判断。 【关键词】受贿罪 利用职务上的便利 职务行为
根据我国刑法第185条的规定，“利用职务上的便利”是受贿罪的必备要件，但是，刑法界对其理解和认定存在争议，司法解释对此也存在矛盾和冲突，司法实践更因对“利用职务上的便利”的不同认识而直接影响到罪与非罪的认定。本文拟以两起案例为切入点进行探讨。
一、案例导入
【案例一】刘某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌抢劫罪而被刑事拘留，李甲通过其他人找到刘某，想请刘某帮忙将其弟弟放出来。刘某说：“我不是这个案子的承办人，我回去打听一下，像这种情况需要10万元。”李甲遂给了刘某5万元。刘某回去后，从同事李某处了解到该案件，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。经查明，刘某确不是本案的承办人。（这里暂不讨论刘某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。） 【案例二】支某系某市政管理局设施综合养护管理处监察科副科长。负责道路设施建设工程的初审工作。某房地产开发商报送工程初审材料时，支某说：“你们需不需要工程队，我这边有专业的工程队，手续办得也快，工程队负责人是时某，具体情况你可以和他谈。”该房地产公司遂将该工程承包给时某。时某为感谢支某为他介绍工程，给支某8万元“感谢费”。 对于上述两个案例，有观点认为均构成受贿罪；有观点认为，案例一中刘某不是案件的承办人，也未接触过李乙的案件，没有职务上的便利可以利用，从而不符合受贿罪的构成要件，不构成受贿罪。案例二中支某的职务是负责工程的初审，因此，他只能利用职务上的便利为房地产开发公司在初审方面谋利，但是支某并没有收受房地产公司的任何财物，房地产公司也没有给予支某任何财物。支某收受的是工程队时某给予的财物，而支某的职责是负责开发商报送工程的初审，其为时某介绍工程与其初审工程的职务无关，并没有利用职务上的便利。因此，支某的行为也不符合受贿罪的构成要件。 上述两个案例之所以在定性上产生争议，源于人们对受贿罪中“职务上的便利”的不同认识。本文拟对受贿罪中的“职务上的便利”进行讨论。
二、司法解释的态度
关于刑法第285条第一款中“利用职务上的便利”的含义，司法解释的态度存在分歧和矛盾。1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《规定》）中规定：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。” 2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》，从严格意义上说，会议纪要不属于司法解释，但在实践中已然具有了司法解释的功能）规定：“刑法第385条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。” 上述两个司法解释，对于“利用职务上的便利”包括利用本人主管、负责、承办某项公共事务的职权，是没有分歧的，但是，《规定》认为还包括“所形成的便利条件”，虽然没有进一步解释，但按照文理解释，除了包括职务上的隶属、制约关系外，还应包括一般的工作联系和方便条件；而《纪要》则认为仅限于职务上的隶属和制约关系。前述两个案例中行为人都不具有直接主管、负责、承办行为人请托事项的职权，根据《规定》行为人利用了职权形成的便利条件，构成受贿罪；而根据《纪要》，案例一中刘某通过同事了解案情，与同事之间没有制约和隶属关系，案例二中更不存在利用职务上有制约或隶属关系问题，似乎两案例均不构成受贿罪。
三、学理上的探究
如何理解受贿罪的“利用职务上的便利”，理论界一直存在争议。主要有四种观点：第一种观点认为，利用职务上的便利专指利用本人职务范围内的权力；【1】第二种观点认为，利用职务上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权力，也包括利用上下级职务之间纵向制约关系所形成的便利条件；【2】第三种观点认为，利用职务上的便利既包括直接利用本人职务范围内的权利，也包括本人与第三人之间因纵向或横向制约关系所形成的便利条件；【3】第四种观点认为，利用职务上的便利是指利用本人的职权和地位所形成的便利条件，而所谓利用职权或地位形成的便利条件是指利用本人在职权和地位上处于控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件。【4】 上述争论仅就刑法用语“职务上的便利” 的外延进行宽窄不同的形式解释，没有根据受贿罪的本质进行实质解释，从而不能把握问题的实质。刑法用语是普通用语与规范用语的统一，对刑法用语的解释既要从形式意义上把握，更要注重实质解释，仅仅揭示其日常生活上的含义是不够的，还必须揭示刑法用语的规范含义，规范意义的揭示“除了应当以用语本身所具有的客观含义为依据外，还需要根据刑法所描述的犯罪类型的本质以及刑法规范的目的予以确定，从而使用语的规范意义与犯罪本质、规范的目的相适应。”【5】 从受贿罪的本质意义出发，“利用职务上的便利”的认定应从以下方面把握： （一）必须与职务具有关联性。首先，关于受贿罪的本质，历来存在起源于罗马法的职务行为的不可收买性说和起源于日耳曼法的职务行为的纯洁性说，当今各国刑事立法一般将二者结合起来，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。【6】我国刑法理论通说认为受贿罪的客体是职务行为的廉洁性。【6】受贿罪在实质上是一种侵犯职务行为的廉洁性或不可收买性的腐败犯罪，贿赂的本质是职务行为的不正当对价（报酬），受贿行为就必须与职务有关系，否则，与职务行为毫无关系而收受财物，就不可能是职务行为的不正当对价，也不可能侵犯职务行为的廉洁性，从而在本质上不符合受贿罪。其次，从各国刑事立法上看，一般都将与职务的关联性作为受贿罪的构成要件：例如，我国刑法规定的是“利用职务上的便利”，日本刑法第197条规定的是“公务员关于其职务”，德国刑法第331条规定“对现在或将来职务”、奥地利刑法第303条规定的是“公务员关于职务”，等等。尽管各国立法在表述上有所不同，但都无一例外地将与职务的关联性作为受贿罪的必备要件。根据这一区分标准，单纯的馈赠不属于受贿。 （二）只需要具有一般的抽象意义上的职务权限就够了。 从文理上说，所谓职务行为是指按职位规定应做的工作。【7】职务除了针对职务行为本身之外，也包括针对与职务具有密切关系的行为。对此，日本刑法界通说也认为，“关于职务”除了针对职务行为本身之外，也包括针对与职务具有密切关系的行为，“不仅公务员就其法令上所掌管的职务，而且就与其职务具有密切关系的所谓的准职务行为或者事实上所管的职务行为收受贿赂的，成立刑法第197条的犯罪”。公务人员的具有特殊地位，决定了受贿罪中的职务行为，不能仅仅局限于具体地实际地担当着某项事务，而只需要具有一般的抽象意义上的职务权限就够了，即使在严格意义上不属于职务行为，但是，与职务行为具有密切关系，事实上被认为是公务人员权限的行为，在其与不正当的利益相联系时，也同样侵害了职务的廉洁性。正如日本学者说的，“为了能够说是职务，只要法令上属于公务员的抽象的职务权限就够了，不需要是实际上具体地担当着的事务。”【9】抽象的职务行为具体包括：（1）具有抽象的承担某事务的职权，因内部事务分工不同而不具体担当该事务，一般人也会认为其具有该事务的职权。例如司法机关工作人员，不直接承办某一案件，而接受该案件当事人的贿赂，属于利用职务之便受贿。（2）在职时接受请托，于不在职或退休后要求、约定或收受贿赂的，即理论上的“事后受贿罪”。（3）将要担当某项职务，利用其将要担当的职务，接受请托，要求、约定或收受贿赂，即理论上的“事前受贿罪”。 综上所述，受贿罪中的“利用职务上的便利”，基本的含义是受贿行为就必须与职务具有关联性，但是这种关联性既包括现实具体地担当某一职务，还包括抽象的职务权限，不仅要从单纯的事实来认定，还要从国家工作人员职务上的地位来观察，以是否使职务执行的廉洁性和不可收买性受到侵害的价值判断上来认定。 四、关于两起案例的结论
根据上述学理分析，第一起案例中，刘某虽然不是该案件的承办人，但是，刘某作为公安机关的办案人员，其具有抽象的查处案件的职权，只是内部分工不同而已，刘某以该抽象的职权索取请托人的财物，实质上就是以财物作为职权的对价，符合受贿罪的“利用职务上的便利”。案例二中争论的焦点是：支某为工程队介绍建设工程有没有利用职务上的便利？笔者的回答是肯定的。正是由于支某负责工程得初审工作，才有可能接触到开发商，也正是由于支某在工程的审批上具有职权，开发商才不得不将建设工程承包给支某所“推荐”的工程队。从整个过程看，支某是在利用职务上得便利，为工程队负责人时某“介绍”了工程，这一工程对时某来说就是利益，因此，可以说支某利用职务上得便利为时某谋取了利益，并收受了时某给予的8万元现金。这八万元现金正是支某职务的不正当对价。因此，符合受贿罪的构成要件。 【1】孙谦.国家工作人员职务犯罪研究[M].北京：法律出版社.1998.91. 【2】杨兴国.贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑[M].北京：中国检察出版社,2002,185-189. 【3】陈正云、文盛堂.贪污贿赂犯罪认定与侦查实务[M].北京：中国检察出版社,2002,64. 【4】钊作俊.受贿罪的本质及其要件.甘肃政法成人教育学院学报[J],2002,12,79. 【5】张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.2004,351－352. 【6】 [日]大冢仁.刑法概说[M].北京：中国人民大学出版社.2003,590. 【6】马克昌.刑法理论探索.法律出版社[M].北京：1995,255. 【7】现代汉语规范词典.外语教学与研究出版社、语文出版社,2004.1678. 【9】[日]大冢仁：刑法概说[M].北京：中国人民大学出版社,2003,592. |
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