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中国人民大学法学院2003级法律硕士 罗华
【内容摘要】合同自由原则要求市场主体能够自愿地缔结合同，自由地订立合同内容，在不违反法律的强制性规定时，合同的订立完全取决于个体的自由意志。正是基于合同自由原则，笔者认为违约金作为当事人通过约定而预先确定的意思表示，不应依发生实际损失为条件。因此对于约定的高额违约金，在不是必须减少的情况下，应充分尊重当事人的约定。同时当事人对于精神损害赔偿的约定，在不违反法律规定和社会公序良俗时就应该是合法有效的。此外对于法官在此类案件中的自由裁量权，在肯定其同时应加以限制。 【关键词】违约金制度 精神损失 合同自由 自由裁量权
司法实践中按约定支付高额违约金的例子：1999年5月18日，姚先生与开发商杰宝房地产公司签订了《杰宝公寓售房契约》，约定姚先生购买杰宝公司销售的两套房屋，并按约定交纳了定金及首付款20万元。依据契约，开发商应于2000年8月31日前向姚先生交付房屋，但开发商至2003年1月仍未交付房屋。姚先生要求，开发商履行合同交房，同时按契约约定支付逾期交房的违约金至交房之日止。法院认为，姚先生以开发商违约为由起诉要求开发商继续履行合同支付违约金理由正当。最后，法院做出一审判决，杰宝公司继续履行双方所签契约，向姚先生支付逾期交房违约金，自2000年9月1日起，按总购房款300万元的每日万分之五即每天1500元计算，至实际交房之日止,由于一审判决时，开发商已经延迟交房达到两年，按此判决，姚先生将得到超过100万元的赔偿。 要审查这个判决的合法性与合理性，我们首先来看一看我国法律规定的违约金制度与司法实践中法官自由裁量权的行使。
一、 违约金的涵义及法律特征
全国人民代表大会一九八六年通过的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)与一九九九年通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中关于违约金的规定与原《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国涉外经济合同法》中的规定有所不同。《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的赔偿额的计算方法。”《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”简而言之，违约金是指当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。 违约金的法律特征主要是：(1)违约金是由当事人约定的，以意思自治为基础。违约金的约定是当事人双方合意的结果，是以双方意思表示一致为基础的，体现了合同自由原则。新的合同法颁布后，我国已没有法定违约金的规定。(2)违约金是由当事人事先约定的，即约定的时间须是违约之前。如果违约后双方经协商确定违约方向守约方支付一定数额的金钱，这笔金钱不能构成违约金，而是属于事后双方商定的损害赔偿的计算方法。违约金的预先确定性使违约金区别于损害赔偿等责任方式，它有利于督促履行合同，减少因约定不明而起的争议，也为守约方免去举证的麻烦。(3)支付违约金的行为独立于履行行为，一般不能替代合同的履行。支付违约金是一种承担责任的方式，表现为对违约行为的弥补，因此它独立于履行行为。对于当事人就迟延履行约定的违约金，法律明确规定违约方支付违约金后，还应当履行债务。 那么，除迟延履行违约金之外，违约方支付违约金后，是否还应当履行债务呢？对此，法律没有明确规定，学者们也有不同的观点。王利明教授认为，在大陆法系和英美法系国家，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在履行支付违约金后而免除履行主债务的义务。我国法律和司法实践也不允许以支付违约金替代实际履行。也有学者认为，《法国民法典》和《德国民法典》将违约金划分成可替代原债务履行的违约金和不能替代原债务履行的违约金。不能替代原债务的违约金，主要是为担保迟延履行而设定的违约金；可替代原债务的违约金，是为担保其他债的不履行而设定的违约金。我国立法应适当参考大陆法系的做法，将违约金大致分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金即为不能替代实际履行的违约金，债务人支付违约金后，债权人仍有权要求其继续履行原合同规定的债务。赔偿性违约金则可替代强制实际履行的违约金，债务人支付违约金后，债权人无权要求其继续履行，但却可以在违约金不足以完全满足其所受损害时，另行要求赔偿违约金不足以补偿的部分。根据合同法上公平原则，当事人如因确实无法履行债务而违约，在承担违约金责任后，就不能要求其再履行债务，因为这已是强人所难，并且守约方的损失已通过获得违约金而得到了弥补。在违约金不足以弥补守约方的损失时，依法律规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加违约金的数额。
二、 从责任条件看支付违约金与损失赔偿的不同
支付违约金和赔偿损失是最常见的两种违约责任方式。这两种责任方式所要求的责任条件不同。适用违约金责任的条件：(1)合同中约定了违约金。我国合同法废除了原有的法定违约金制度之后，没有规定法定违约金制度。(2)当事人一方的违约行为。没有违约行为，支付违约金将无从谈起，违约是承担违约金责任的前提之一。而且违约行为必须是约定的应承担违约金责任的一方做出。例如在文章开头引用的案例中，如果购房人违约，不按约定支付房价款，就不能适用该违约金条款承担违约金责任。违约行为是否给债权人造成损失不是承 担违约责任的必要条件，这也是违约金责任与赔偿损失责任的最大的不同。债权人一方因债务人一方违约而造成损失的存在，以及损失与违约行为之间存在因果关系，是赔偿损失这种违约责任的必要条件。原《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》规定，支付违约金只需要有过错和违约行为即可确定责任；而支付赔偿金则要从四个方面去认定：1、要有不履行或不完全履行合同的行为。2、要有财产上的损害事实。3、要有过错，也就是当事人不履行或不完全履行经济合同是出于故意或过失。、行为与损害结果之间要有因果关系。新合同法取代原经济合同法后，没有关于支付违约金的责任条件的明确规定。学术界和司法实践中一般认为，违约金的支付不应以发生实际损失为条件，但应注意：如果当事人在合同中明确约定违约金为预定的损害赔偿，尽管此种违约金在性质上与预定的损害赔偿略有区别，但它毕竟是为避免计算损失的困难而确定的并旨在代替损害赔偿而发生作用，对于这种违约金仍需以实际损失的发生作为条件。
三、 违约金制度与精神损害赔偿
对于违约责任是否包含精神损害赔偿，学者们有不同的观点。 有些学者认为，精神损失不在合同损失赔偿范围，精神损害赔偿仅限于侵权的案件。“合同法第一百一十三条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第一百二十二条中规定了违约责任与侵权责任的竞合，只允许合同当事人选择其一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。” 另一些学者认为，违约责任中应适用精神损害赔偿。因为司法实践中已采纳了精神损害赔偿，现实生活已提出这一要求。“我们应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”，在例外的情况下允许适用精神损害赔偿。 由于合同以民法意思自治为基础，法律没有禁止当事人约定精神损害赔偿，因此，当事人对精神损害赔偿的约定，在不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗时就应是合法有效的。 现实生活中的许多约定，虽然没有明说是精神损害的赔偿约定，但是我们不难看出约定的内容是有关非物质利益的损害。如在某报纸上看到的一个房产纠纷：房产商承诺所盖房子是绝对的正南，而一老太发现并非正南，倾斜了几米，于是要求房产商承担违约赔偿责任。老太的要求是合理的，但房子不是正南到底给购房人带来什么损失呢？我想这个损失主要是精神上的损失。中国人对“风水”的偏好已有千年的历史，在许多人心里对风水的讲究根深蒂固，风水不好，宁愿不住自己的房子而去租房住。因此，合同的约定体现了当事人的精神利益，法律应该保护。 社会上大多数的人对这种精神利益是认可的，有的精神利益已转换为物质利益，如我们购买手机号时，发现尾数是6或8的手机号价格要高出许多。不管尾数是几，手机号的现实功能是一样的，所不同的是给人的感觉——精神上的愉悦与自信。有的手机号已卖出天价，按该价格达成的买卖得到了法律的保护，因为这个价格是市场行情、市场供需决定的，是买卖双方的合意。所谓周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨，法律没有对其干涉的必要。 对精神损害赔偿，最大的一个问题是，如何用金钱衡量受到的精神损失的大小。 对于同一件事，对不同的人会有不同的精神损害。一个自尊心很强的小女孩，可能因为在课堂被老师骂而受到极大的精神损害，好几天不愿见人，甚至萌生辍学的念头。对于一个经常被老师训斥的调皮的男孩，老师的一次骂也许对他没有任何精神上的损害。 精神损害的衡量也不能完全依据受害人的外在的表现。许多人都会故意掩饰自己内心的不快与痛苦，尽量不让别人察觉，就连他最亲近的人都不一定知道他到底受到多大的伤害。同时，也有许多受到精神损害的人会淋漓尽致地表现出自己受到的损害，以博得别人的同情与帮助。 如果当事人预见到自己因为对方不履行或不完全履行合同会受到多大的精神损害，并用金钱予以衡量，以违约金的形式约定，就解决了以上问题。根据以上分析，这种约定应受到法律保护。现实生活中，当事人双方就违反合同约定违约金的数额往往高于可能受到的物质损失，原因何在？就是一方将自己因对方违约可能造成的精神损害也考虑了进来，而这种考虑对方也接受了。对于双方自愿达成的不违反法律的合意，应受法律保护。司法实践中，对当事人约定的重视和对高额违约金的支持说明了法官对当事人双方合意的重视和对这种合意重视的必要性。
四、从合同自由原则看违约金制度
（一） 合同自由原则的含义
合同自由原则也叫合同自愿原则、契约自由原则，指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。 在合同关系中，当事人的自愿决定着合同的签订、合同的内容，因为主体的地位平等，任何一方不可强迫另一方签订合约，各方均根据自己的想法自由选择订约人和订约内容。对于任何符合法定条件的法律关系主体，法律均认为其有足够能力处理自己的一切事务，其根据自己的意愿实施的合法行为均有可能产生、变更或撤销民事法律关系。 “在人与人的关系中，人有按照其个人标准来确定其利益范畴秩序的权能。” 根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由的选择。 合同自由原则意味着“约定优于法定”。双方自由约定的内容优先于法律的任意性条款，即我们通常所说的，有约定的从约定，没有约定时依照法律的规定。因为“任意性条款仅仅是建立在意思推定的原理的基础之上，它们仅仅为弥补当事人意思不明而设立。” 合同自由原则一度被认为是合同法上的帝王条款，它的确立是民法史上的大事。现在一般认为，合同自由原则也应受到一定的限制，即不能违反法律的强制性规定，并且要受其他诸如公平、诚实信用原则的约束。
（二）合同自由原则的价值
合同自由原则是民法意思自治原则在合同法上的体现，它的意义在于有利于维护市场经济正常运行。 在高度集中的计划经济体制下，没有真正的合同自由，有的是政府的干预和控制。而在市场经济体制下，资源配置依靠市场这只“看不见的手”，这就要求市场主体能自愿地缔结合同，自由决定合同内容，在不违反法律的强制性规定时，合同的订立完全取决于个体的自由意志。从宏观上看，市场主体的自由意志并非无章可循，而是由市场这个无形的力量操控。缔约人约定的条件一般与市场行情一致，因为每个个体的行为都是趋利避害的，在对方的条件低于市场行情，不利于自己时，完全可自由选择他人作为交易对象。“合同自由原则是《合同法》的精髓和灵魂，反映了商品经济的运行规律。” “没有合同自由就没有真正的民法和真正的市场经济。”
（三）合同自由原则与过高的违约金
“对于合同自由的立法干涉不仅导致了经济无效益，人们广泛地认为，从长远来看，它将损害那些它所保护的人们。” 合同自由原则是合同法的灵魂，依合同自由原则订立的合同受法律保护，任何机关、组织不可随意干涉。然而实践中，法官根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，在违约方认为违约金过高请求减少时，就认定该违约金条款无效，用损失赔偿代替违约金责任。这种做法是不合法的。依据法律，法官没有权利以违约金过高为理由认定违约金条款无效，法官只能根据违约方的请求将确实过高的违约金适当减少。 我认为对于双方自由订立的违约金，如果约定明确，一般不宜减少。 如果按实际损失来确定违约金是否过高也会引起许多问题。当事人约定违约金的一大目的就是免除一方违约后证明损失和损失额的困难，以实际损失为标准，必然又需要证明实际损失，为当事人增加了诉讼成本。另一个问题是，当事人订立合同时考虑的有些利益并不在法律规定的损失范围内，比如精神利益。上面举出的关于房子不是正南的例子可看出，房子不是正南并不能给购房人带来什么物质上的损失，但却可能造成购房人极大的精神损失。还有一个问题是，过高的违约金应减到多少合适？根据《合同法》的规定，是“适当减少”，因此不应减至与可证明的实际损失相等。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”
五、 违约金制度与法官的自由裁量权
（一）自由裁量权的存在价值
自由裁量是指法官在处理案件时，以案件的基本事实为基础，依据现有法律和法理精神，结合法官的公平正义理念所作出的裁决。 法律不能穷尽社会生活的方方面面，法律总有漏洞；法律总是滞后于社会生活，对将来的预测不可能完全准确；任何立法机关从来没有，也不可能颁布一个涵盖社会生活一切问题的法律体系，并依此解决一切问题。由于以上原因，法官根据具体案件的情况在法定范围和法定权限内行使自由裁量权，解决一般正义与个别正义的矛盾，是必要和必需的。 在肯定法官的自由裁量权存在的同时，应对这项权力加以限制。对任何一项公权力都应有必要的限制，否则公民的权利将会受到侵害。人的本性决定，人要受到自己感情的影响，没有人可以抛去一切感情色彩去处理案件；不同人由于生活经历、生活环境的不同，对同一案件会有不同的评价；当今社会，法官面临形形色色的利益诱惑，因此，应当对自由裁量权严格限制，以达到法律适用的公平和统一。 法官行使自由裁量权时，至少应满足以下条件：①现有法律对该问题没有明确规定。自由裁量权只能作为成文法的补充，在无法可依时适用。②自由裁量权必须在法定权限和法定范围内行使。否则就是滥用权力，就是违法行为。③行使自由裁量权时不得违背法律的原则和精神，不得违反现有法律的规定。④行使自由裁量权应以个案事实为依据，不可恣意行使。⑤行使自由裁量权的结果应更接近个别正义，更公平。
（二）司法实践
由于我国法律对自由裁量权没有细致的规定，法官行使自由裁量权无章可循，有的法院甚至就不行使自由裁量权，以免出错。但问题是，不适用自由裁量并不能避免错误，甚至不能减少错误。上面已经说明适用自由裁量的必要性，要达到个案的公正，就不可避免地要运用自由裁量。然而，在可以行使自由裁量权的法院，由于行使权力的标准很不统一，局面往往相当混乱。造成混乱局面的原因除了法律上没有适当的必要的规范外，法官自身素质普遍不高；法官没有统一的法律观念；法官在判案时受到行政权力和社会舆论的影响等等都妨碍了自由裁量权的有效公平行使。 鉴于此，许多法学家反对法官拥有自由裁量权，甚至将它等同于无法司法。事实上，由于法制不健全、不完善的客观事实，中国法官在比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官，握有更大的自由裁量权。
（三）法官的自由裁量权与过高违约金的适当减少
对于双方自由订立的违约金，如果约定明确，法官一般不宜依职权减少。 首先，不论违约金有多高，它是双方自由订立的。符合合同自由原则，理应受到法律保护，在后来没有不可抗力因素影响时，违约方返悔而要求减少违约金是违背诚实信用原则的。其次，市场经济体制下，双方表达的意愿都受一定的利益限制，订立过高的违约金一定有藏在背后的利益。例如，因竞争激烈，一方的实力不如其他竞争者而自愿承担更大的风险，同意违约后支付高额违约金。而对方因为有此承诺才选择与其签约。双方各取所需，达成协议，双方均认为所订的条件是比较有利的，因为如果不是更有利就会选择他人签约。那么，在这种情况下，我们有什么理由将高额违约金减少呢？第三，当事人确定违约金数额时，均会在自己可能获得的利益与因订立该违约金条款所要承担的风险之间权衡。法律认为，符合法定条件的当事人有能力处理自己的利益。因此权衡后做出的决定一般就应认为是适当的，就应受法律保护——除非能证明有显失公平、重大误解等法定情形。第四，如果事后才能知道违约金数额，那违约金的约定几乎变得毫无意义，不能起到督促债务人履行债务的作用。第五，如要将过高的违约金减少应依据什么标准呢？如按实际损失为标准，又由谁举证？约定违约金时当事人所考虑的因违约导致的精神损害是否应影响减少的数额？实践中，对于过高的违约金的减少并没有确定的标准，可以说相当混乱。原《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》第九条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”这条规定已随《合同法》的颁布而废止，其已不符合《合同法》中关于违约金的规定体现的原则。但司法实践中，依该条款判案的比比皆是。原因很简单，现行法律除了对房产纠纷和逾期付款的违约金数额有“过高”的标准外，一般没有可参照的判断标准。 另一方面，在有些情况下，对于“过高”的违约金，在当事人请求的情况下， 法官如不运用自由裁量权可能造成裁判的不公。那么如何正确地运用自由裁量权，对过高的违约金适当地减少呢？笔者认为可以从以下几个方面考虑： 1. 从立法上，补充相应的规则，使法官在必须行使自由裁量权减少违约金时，在减少的尺度、幅度上都有可参照的标准。在这些规则尚未出台时，可依据合同法中重大误解，显失公平的规定改变。 2. 对于不是必须减少的情况，应充分尊重当事人的约定。在没有重大误解、显失公平或欺诈胁迫的情况下，如果违约金的约定具体明确，就不应减少。在确需减少时，也应使所判的违约金与所能证明的实际损失有较大的差距，并且应适当考虑精神损失。 |
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