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【摘要】 判决撤销解除劳动合同的决定，或说继续履行劳动合同，往往伴随着补发工资。但工资补发时间应从解除之日起算还是从员工提起仲裁之日起算？工资应全额发放还是应按一定比例发放？围绕上述问题，司法实践中一直是存在不同的意见
现阶段劳动争议中因用人单位单方面解除劳动合同所引发的案件占较大比例。如果用人单位单方解除员工的法律依据不够充分，违法解除，在劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，裁审机构一般会判决撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同，即通常所说的恢复劳动关系。
现阶段劳动争议中因用人单位单方面解除劳动合同所引发的案件占较大比例。如果用人单位单方解除员工的法律依据不够充分，违法解除，在劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，裁审机构一般会判决撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同，即通常所说的恢复劳动关系。
判决撤销解除劳动合同的决定，或说继续履行劳动合同，往往伴随着补发工资。但工资补发时间应从解除之日起算还是从员工提起仲裁之日起算？工资应全额发放还是应按一定比例发放？围绕上述问题，司法实践中一直是存在不同的意见。以下两起案例可见争议之处：
案例一： 孟某为A公司员工，与公司签订了较长期限的劳动合同。2008年5月某日，公司要求其参加业务培训，其即于该日起未到公司上班，且未通知公司任何原因。后经公司多次电话催促原因，才于一个多月后寄来病假单，声称病假。这种不上班亦不按时提交病假单的情况，前后持续了半年有余，公司不堪其无视管理的做法，在其再次未能按时提交病假单的情况下，于2009年初对其做出了旷工处理，并与其解除了劳动合同，办理了退工。张某得知解除决定后，并未提出异议，而是在一年的诉讼时效期间期满的前几日提起仲裁，要求撤销解除决定，恢复双方劳动关系，补发从解除之日起的工资。
员工在提起仲裁前以自己在未到单位上班期间均有病假单为由，在劳动监察部门取得了一份'病假属实'的行政决定，证明自己处于病假期间，公司不应以旷工为由，解除其劳动合同。
公司认为，即使张某的病假属实，但其不按公司规定履行请假手续，公司不可能永远处于被动的等待状态，直至其披露不来上班的原因，否则公司将失去主动管理权，无法正常安排相关工作。因此，公司以旷工为由解除其劳动合同并无不当。
法院虽认为张某存在过错，但因有行政决定在先，证明其并非无故旷工，而确是处于病假期间，遂判决双方继续履行劳动合同。并判决向张某补发从劳动合同解除之日起的工资，且工资数额按张某月工资数额全额发放。
案例二： B公司员工吕某，因不胜任工作，公司安排其参加培训，吕某以公司未继续为其提供必要的劳动工具为由，即不来公司上班，未履行任何申请或请假程序，声称在家上班。公司屡次电告其田公司上班，均遭吕某拒绝。公司遂与其解除了劳动合同。吕某不服，提起劳动仲裁。
吕某认为，其原岗位一直是配有相关的劳动工具，但公司以培训为由，不再向其提供原岗位所配备的劳动工具，是为未能向其提供劳动条件。公司认为，公司为其培训，在培训期间并不需要使用到其所谓的劳动工具，其擅自不来上班，无正当理由，属于无故旷工，公司依据规章制度解除与其的劳动合同，是合法合理的。
后法院认定，吕某并非无故不来上班，而是他自己认为公司未向其提供原岗位所配备的劳动工具会导致他不能正常工作。公司直接以旷工解除其劳动合同并不妥当，遂判定双方继续履行劳动合同。但工资补发之日从吕某提起仲裁之日起算，又鉴于吕某未遵守公司的规定，擅自在家上班，自身存在过错，应承担一定的责任，仲裁诉讼期间的工资按其解除前工资的60%发放。
在案例一中，补发工资的起算点是'解除之日'，发放基数是原工资标准案例二中，补发工资的起算点是'提出仲裁之日'，发放基数是'原工资标准的60%'。结合上述案例，对解除劳动合同争议中的这两个常见问题，具体分析如下：
关于工资起算点
《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）（下称'《复函》'）规定：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。
该复函明确规定了用人单位的解除决定被撤销的，补发员工工资应从决定解除即解除之日起算，案例一的判决就符合这一规定。该规定的出发点是对用人单位违法解除劳动合同的惩罚，既然有'违法'行为，侵害了员工的合法权益，即就业及获得工资报酬的权益等，就应当为其违法行为接受惩罚，并对员工权益收到侵害之日起进行补偿。但该规定还是在《劳动法》提出仲裁要求应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出的规定基础上出台的，因提起仲裁的期限较短，即使在六十天期限即将届满之时提起仲裁，也仅涉及两个月工资问题，争议范围不大。但现在《劳动争议调解仲裁法》规定的一年期的仲裁时效已取代了原来的六十日期限，如仍然适用《复函》中从决定解除之日起补发工资，那么就可能存在有人恶意利用这一年的仲裁期限，故意不提出仲裁申请亦不提供劳动，而获取一年工资的情况，这种做法可能会因为某些员工恶意怠于履行其申诉的权利而加重用人单位的负担，有欠合理性，不利于消除双方关系的不明确状态，亦不利于快速有效地解决劳动争议。
《上海市企业工资支付办法》规定：用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位做出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。
根据本项规定，如果确属用人单位违法解除，解除决定被撤销的，要支付'仲裁、诉讼期间的工资'即从'提出仲裁申请之日'起计算所补发的工资，案例二就是以此为依据的。这种观点，可以避免上述员工恶意利用一年的仲裁期限的情形，在一定程度上也会促进争议的尽早解决，缩短双方劳动关系长期处于不明的状态，对于恢复履行劳动合同后用人单位尽早的做出合理人事及业务安排也是有利的。
上述两种观点都不无道理但笔者认为应适用第二种观点，即补发工资从'提出仲裁申请之日'起算，这样一方面在劳动争议大量井喷的情况下，第二种方式更能促进争议的尽快解决，避免劳动者长期拖延其权利主张，另一方面补发工资往往伴随着恢复劳动关系，争议尽早的解决又有利于继续履行劳动合同后的工作安排等。当然，对于解除之曰至提出仲裁申请期间，劳动者权益如何保障也是值得思考的问题，笔者认为在这段期间内也不能完全忽视劳动者的生活保障，立法者可考虑要求用人单位按照某一个标准如最低工资发放基本的生活保障。
关于发放基数
正如上述两个案例，员工在解除事件中都存在一定的过错，套用侵权上的术语，即用人单位并非全责。既然员工存在一定的过错，就应承担相应的责任，否则也是对过错行为的变相鼓励，不利于用人单位对其他员工劳动纪律上的管理。在这点上，笔者赞同《上海市企业工资支付办法》的规定，虽然违法解除劳动合同的决定是用人单位做出的，但员工在其间如有过错的，就不应当获得全额的劳动报酬，而是根据责任大小各自承担，而用人单位毕竟是违法，那么也应当承当较大比例的责任，故上述第二个判例的60%工资是比较合理的。裁判机构应当具体案情具体审查，而不应一概而论。
以上为笔者观点，不作为具体案件的法律意见。
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