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自十八届二中全会审议通过得《国务院机构改革和职能转变方案》中明确提出要进行改革工商登记制度，到2014年2月7日国务院以国发〔2014〕7号印发《注册资本登记制度改革方案》（以下简称《方案》），都在向市场释放着降低准入门槛改革信号。如何降低？《方案》中主要明确提出了四大举措，即实行注册资本认缴登记制、改革年度检验验照制度、简化住所（经营场所）登记手续与推行电子营业执照和全程电子化登记管理。相比较其他三项，中央对于简化住所（经营场所）登记手续的要求更为保守，并没有提出具体的措施，而是规定关于简化市场主体住所（经营场所）登记手续，由省级人民政府根据法律法规的规定和本地区管理的实际需要，自行或者授权下级人民政府作出具体规定。正是由于这种保守的态度，住宅是否可以作为企业住所再一次成为讨论的热点。因此有必要探索将住宅作为企业住所进行工商登记的可行性问题。
一、住宅作为企业住所进行工商注册的合理性探讨
首先，由于住宅作为企业住所进行工商登记面临的首要问题是合法性。其次，鉴于此次工商注册改革将简化住所以及之所以该问题一起广泛热议，是因为业主和敬业者这方面的需求日益扩大。所以就其合理性探讨将主要分为三大点，即合法性、符合工商注册改革的内在要求和契合现代企业发展的规律展开。
一是合法性探讨。就江苏省工商注册现状而言，之所以将住宅排除在企业住所之外的法律依据主要是《中华人民共和国物权法》第七十七条①和《江苏省城乡规划条例》第五十条②。但仔细解读立法原意，不难看出这两条规定对“住宅是否可以作为企业住所进行工商注册”的态度是“限制”而非“禁止”。这也在一些地方的政策上有所体现，如广州省2000年初，有关部门曾命令禁止；但同年12月12日，广州市工商局出台了《关于工商登记放宽政策问题》，规定“住宅改作商用的，提供房产证明和租赁合同即可”。虽然政策的反复，凡从另一方面也说明上位法法律对待此问题的态度并非一刀切。
二是符合工商注册制度改革的内在要求。《注册资本登记制度改革方案》不仅仅契合了《国务院机构改革个职能转变方案》中关于注册改革的要求，也符合简政放权的要求，放权无疑就是把原本有政府部门以“行政命令”的解决问题交由市场主体以“协定契约”的方式解决。放松市场主体准入管制，最大限度地为投资主体松绑，从这点上讲，住宅可以作为企业住所无疑是符合改革内在要求的。
三是契合企业的发展规律。随着第三产业在国民经济发展所占的比例越来越高，以技术服务和提供信息服务的企业也越来越多，而这些企业中很大一部门是中小企业，特别是现代服务业、高新技术产业、新兴产业，这些产业的一个很大特点就是对住所要求不高。如果经营者有自己的住宅，为了降低企业成立的成本，则更希望以自己的住宅注册为企业住所。
二、住宅作为企业住所进行工商注册面临的实际困难
一是法律适用困难。上文中提到，无论是国家法律还是地方法规，对住宅作为企业住所进行工商注册所持的态度均是“限制”而非“禁止”。但一些地方政策为了规避责任，则采用一刀切的方式。国家工商总局局长张茅曾表示，由于各地的注册条件不同，很难统一制定要求，因此将放宽市场主体住所（经营场所）登记的条件，由地方政府具体规定。这条规定则可能让进一步释放住所的资源的美好出发点，止步不前。另外，江苏省相关文件也对此改革做出了回应，包括根据注册资本登记制度改革方案的内容，要求简化住所（经营场所）登记手续，申请人提交场所合法使用证明即可予以登记，其中租赁房屋仅需要提供租赁协议，无偿使用房屋仅需要提供无偿使用证明，都免除了提交房屋产权证明的要求。然而工商登记机关在进行形式审查时，很难从租赁协议中看出房屋的用途。一旦经法定程序，申请人拿到营业执照，无论对于申请人还是利害关系人，均可以对工商部门已作出具体行政行为提出异议。没有立法的支持，这在无形中提高了工商部门的履职风险。
二是如何平衡业主的自主选择权和利害关系人的相邻权问题。住宅用途改变问题如此关注，是因为住宅是居民的主要财产和安身立命之所，任何来自与相邻区分所有人的不当利用，都可能对其重要财产权利和生存权利造成不便或侵害。同样，作为立法者和政策执行者也不应保护利害关系人的相邻权而忽视业主的自主选择权。因此平衡和稳固建筑物区分所有权人之间的物权关系，促进居民安居乐业的同时又促进社会经济的发展。则需要政策制定者执行者在两种利益博弈间找到一个平衡点。
三是企业住所和企业经营场所的混淆。我国《公司法》第十条规定：公司以其主要办事机构所在地为住所。《公司登记管理条例》还明确要求经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个但是，事实上很多公司出于经营成本或税收政策的考虑，公司注册地和实际经营地往往不一致。人们常常会把企业的营业执照比做成自然人的身份证，我们都知道身份证上的是自然人的法定住所，但这并不限制自然人有多个“居所”。美国特拉华州就是一个很好的例子，所以如果把住宅作为企业住所进行工商注册，就要厘清企业住所和经营场所。
三、对策建议
我国的工商注册改革最终走向商事登记，此前的一系列改革正是一个不断发现问题、解决问题的迈进过程。住宅能否作为企业住所进行工商注册便是面临的问题之一，如何解决？笔者有以下几点建议：
一是完善立法。首先，在狭义的法律层面，国家应区分“企业住所”和“企业的经营场所”，住宅可以作为企业住所进行工商注册仅仅是指狭义的“企业住所”而不包括“企业经营场所”。其次，目前我国不同地区对于“住宅作为企业住所”的需求是不同的，所以就这一点而言，并不能狭义的法律层面进行统一规范，而是要求各地根据本地的实际情况进行规定。一方面，要避免地方立法的消极性；另一方面，也要求地方在进行政策制定时，一定要做好充分的事前调研，结合本地的实际需求，因地制宜，并在实施后不断评估、调整。
二是转变行政执法理念。笔者所在的工商所，有工商注册人员经常问这样一个问题：企业注册资本有实缴改为认缴，那万一投资者到企业解散时都不履行出资义务资怎么办？先不论考虑知否正确，但反映出执法人员习惯性从“性本恶”的出发点考量经营者，还是认为市场应该管，而不是该放。转变行政执法理念要求注册人员更多的从“性本善”的角度看待行政相对人。在进行日常工作的时候，笔者发现有很多申请人知道自己申请的事项可能不符合某些要求，但他们并非没有无理由的坚持，而是对工商机关提出的问题拿出解决的措施。这一点，很值得执法人员学习。所以对待“申请住宅作为企业住所”的申请人，工商机关首先肯定其出于经营的需要，再从其他角度考量是否准予登记。这样做也符合打造诚信社会的精神。
三是“硬监管”和“软承诺”并举。笔者认为此次注册改革对工商部门而言实则是一次职责回归，即逐渐将工作重点由“市场进入决定者”转变为“市场秩序守护者”，这点可以从商事登记的历史看出，由于不是本文的重点，在此不多赘述。住改商之所以引起社会争议，一方面是因为市场有需求，另一方面当然也是因为它存在各种风险。同理，在此问题上，工商部门一旦权力放开，为了保护利害关系人的权利，要加大事后监管；同时对于可能引起争议的住宅，要求申请人在申请时提交承诺书。软硬并举，在保证申请人和利害关系人合法权益的同时，也保证了工商部门的执法效能。
四是厘清各行政部门职责以及加强行政部门和群众自治组织联动。首先，厘清工商部门和其他许可部门的职责，也就是《注册资本登记制度改革方案》要求的“先证后照”。有观点认为“先证后照”的登记模式反应出改革后将实行主体资格与经营资格相分离的登记制度，笔者认为观点十分可取。一旦该登记制度实现，对于企业的住所的要求将会大大降低，住宅作为企业住所引起现有的争议也会大大降低。另外，在该制度为实现前，工商部门为了更有效的开展工作，应加强同申请人申请的企业住所所在地的群众自治组织加强联动。群众自治组织对于自治范围内的情况更为熟悉，对其利弊分析也更为中肯和客观，有它们的意见，无疑提高了行政行为的科学性。
（作者：苏州市吴江工商局 刘欢） |
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