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2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会表决通过《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，这是《行政诉讼法》在实施二十多年后完成首次大修。从全国人大发布的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的说明》以及修正后的《行政诉讼法》文本上看，本次《行政诉讼法》修改的落脚点是强化行政诉讼的权利救济和争议解决的功能。这一落脚点的确立使得《行政诉讼法》的立法目的发生了转变，即从原有的“维护行政机关行使职权”和“保障公民等合法权益”的二元目的走向了“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的一元目的，这一立法目的上的转变表明了行政机关为或不为一定行政行为的法律风险在不断的增加，特别是面临的诉讼风险在不断的增加，下文将做逐一梳理并提出可行的应对措施。 一、面临的新增行政法律风险的梳理 通过对新修订的《行政诉讼法》条文的梳理，我们可以发现本次修订的内容集中体现在了行政诉讼受案范围，诉讼审查范围以及诉讼程序性事项等三个方面，这三个方面内容的变动会对行政机关权力和义务产生重大的影响。 （一）受案范围的扩大或潜在的扩大 修订前后的《行政诉讼法》中关于受案范围都是是采取概况式和列举式相结合的规定来确定的，对于概况式的规定而言，之前的规定是法院对具体行政行为加以审查，修订后的规定中将要求的“具体行政行为”改为了“行政行为”，显然，行政行为的内涵更为广阔，其不仅包括具体行政行为，还包括抽象行政行为，甚至是事实行为，这给下一步通过司法解释来调控行政诉讼的受案范围带来技术上的便利，当然，这也极大的增加了行政机关行政行为的受诉风险；对于列举式的规定而言，相比较修订之前有所增加，如增加了因行政协议、征收征用及补偿或者自然资源确权而导致的纠纷，列举式的规定的增加使得大量的行政指导类或行政服务类行为成为了行政诉讼的受案范围，也使得大量涉及到公益的征收或征用行为成为了行政诉讼的受案范围。列举式具体改动的内容见下表：
在新修订的《行政诉讼法》将受案范围的要求改为行政行为的背景下，在理论上行政机关的所有行政行为都有可能成为法院审查的对象，司法机关在确定受案范围这一问题上就具有较强的伸缩性，部分之前不属于行政诉讼受案范围的，但社会影响较大以及关注度较大的行政行为也有可能通过司法解释的途径成为行政诉讼的受案范围，如以侵害环境公益为代表的行政行为就有可能会成为行政诉讼的受案范围。 （二）诉讼审查范围以及强度的扩大 在行政诉讼中，法院依何标准和原则审查行政行为，既是行政诉讼的重大理论问题，也是行政诉讼运转的核心问题之一。我国当前的行政诉讼审查原则为合法性审查，合法性审查原则早已确立为我国行政诉讼的基本原则，不过多年来对其界定和理解仅限于狭义。这一理解限缩了法院的审查强度，进而降低了对公民、组织的保护力度，不符合行政法的发展趋势。此次行政诉讼法修正案扩大了合法性审查的范围，同时也增加了审查的强度。审查范围和强度的增加也会直接提升行政机关所面临的行政法律风险，特别是审查强度的增加会直接影响到行政机关的裁量权，这给行政执法，特别是给直接关涉到行政相对人人身和财产利益的行政执法提出更高的合规标准。 修正前的《行政诉讼法》第5 条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。此规定所确立的合法性审查要求，构成了能够彰显行政诉讼特点和本质的重要原则。它划定了司法审查的基本界限，为行政机关行使职权确定了基本标准，同时也为公民、组织获得救济提供了基本方向。然而，一直以来，学术界和实务部门对合法性审查的理解是狭义的，即不包括行政行为的合理性问题。形成这一理解的原因，可以从理论和法律规定两方面寻找。这一理解的理论根据是，合理性原则是与合法性原则并列的行政法两大基本原则，二者有各自的作用范围。既然修正前的《行政诉讼法》第5 条只规定了合法性审查，那么自然就不应当包含合理性审查。同时，合理性原则主要适用于行政裁量权，而行政裁量权原则上法院不能干预和介入。这一理解的法律依据是，修正前的《行政诉讼法》第54 条第二项与第四项的规定。第二项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”该规定把合法性审查具体化，从内容上看不包括合理性内容。相反，第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”显失公正属于合理性问题，法院之所以能够介入和审查，是因为其时行政处罚使用多、影响大。不过，这只是特殊的、例外形态，行政诉讼法明确规定变更判决仅适用于行政处罚行为，即表明了这一点。 此次《行政诉讼法》修订，在考虑到现代行政法发展和我国的司法实践基础上，对原有规定进行了调整。修正后的《行政诉讼法》第70 条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的；6.明显不当的。”该规定把“明显不当”列入了合法性审查的范围之列，作为认定行政行为违法的标准，并可以予以撤销或部分撤销，从而大大拓展了合法性审查的范围。根据修正后的《行政诉讼法》第70 条规定，明显不当审查标准适用于所有的行政行为，不限于行政处罚。对于明显不当的行政行为，法院可以判决撤销或者部分撤销。根据修正后的《行政诉讼法》第77 条规定，对于明显不当的行政处罚，法院仍享有变更权。 此次《行政诉讼法》修改对审查范围的增加不仅体现在合法性审查范围的增加，而且还体现在审查对象的增加，原有的行政诉讼审查的范围只是包括具体行政行为的参与主体，实施的程序以及造成的后果，而不包括对作出具体行政行为所依据的规范性文件的审查，修正后的《行政诉讼法》第53 条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”这一规定意味着公民、组织可以间接对规范性文件提出审查要求，从而在一定程度上实现了法院对抽象行政行为的审查，这实际上也给行政机关规范抽象行政行为带来了更高的标准。 以上是关于审查范围增加的内容，在本次《行政诉讼法》的修改中，审查强度，即司法机关对行政机关行政行为的干预程度也显然有所加强，这体现在以下两个方面，一是将明显不当的审查标准适用到所有的行政行为，使得行政行为自有裁量受到一定程度的监督和干预；二是行政诉讼审理期间的改变，即由原来的3个月审限改为6个月，诉讼审查期限的延长本身就意味着审查的标准将更为严格，审查的事项更为细致，对于原有程序中不予审查或形式审查的事项将会进行全面审查或者实质审查。这有可能会使得法院对行政机关所出具的带有专业性的意见的态度发生转变，即从原有的“予以尊重”的态度转变为“持有怀疑并予以审查”。如当前对环评审批行为司法审查的处理，司法实践中，法院对该类行为的审查侧重于程序上事项的审查，对行政机关作出审批决定过程中所形成的针对环评文件的专业性意见，法院往往给予尊重，这一尊重实际上是对效率为导向的行政诉讼程序的妥协，本次修改将审限加以延长，实际上是对这种妥协的修正，在今后的司法实践中，诸如环评审批等带有专业性的行政行为也会受到本次修法的影响。 （三）诉讼程序性事项的变动 程序性事项的变动在本次修法是过程中也体现的较为突出，主要包括诉讼事项，立案登记，举证责任，诉讼审限以及判决执行等其他事项。这些程序性事项的确立是以立法目的为基础，在本次《行政诉讼法》立法目的修改的背景下，这些程序性事项的修改也增加了行政机关的行政的法律风险，需要加以梳理。 首先是诉讼时效的变动，修订后的《行政诉讼法》将行政诉讼的诉讼时效从原来的3个月改为了6个月，即公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。诉讼时效的延长虽然不会对行政机关的受诉风险产生太大的影响，但其会使行政相对人的权利救济保障期限延长以及胜诉风险和概率增加，从而使得行政机关面临着更高的败诉风险。这一败诉风险不仅仅体现在诉讼时效延长上，而且还体现在因诉讼时效延长而导致的证据保留等其他事项上。 其次是立案登记制度的确立，立案难是公民、组织获得行政诉讼救济的重要问题，此次《行政诉讼法》的修正把解决这一问题作为修法的重要目标。修正后的《行政诉讼法》明确规定，“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。”在此基础上，修正后的行政诉讼采取了下列措施：第一，对立案实行登记制。法院在接到起诉状时对符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的，应当登记立案；第二，出具书面凭证。对当场不能判定是否符合《行政诉讼法》规定的起诉条件的，法院先应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状；第三，惩戒不遵守者。对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。立案制度的规范是行政诉讼制度走向完善的重要步骤，当然，由于现阶段行政案件立案难现象的存在，行政机关所面临的受诉风险必然会在立案制度完善的同时相应的予以增加。 第三是举证责任的完善，对于举证责任的完善而言，本次修法的实质变动不大，还是延续了被告承担举证责任的原有模式，只是在一些细节处理上加以了修改，这些细节上的修改也会给行政机关为一定行为带来影响，这主要体现在以下几个方面，一是在证据门类上添加了“电子数据”这一类，这是在继《刑事诉讼法》以及《民事诉讼法》修改中加入这一门类后又一次在程序法修改中添加“电子数据”这一类，这一门类的加入使得行政机关在作出行政行为时需要收集通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息；二是明确了原告在举证环节的权利和义务，即在不作为案件以及赔偿案件中，原告承担被告不作为之举证义务以及赔偿数额举证义务，同时在一般案件的处理中，原告也可自愿承担被告行为违法的义务，这一规定在证据形式多样化以及随着科技发展个人举证能力日益增强的今天，显得对原告给为有利，这也使得被告在为或不为一定行为的过程中要更加重视对证据的收集。 第四是对审限的延长，这一点在上文中已有说明，再此不再赘述。 第五是判决执行措施的改进。对解决法院裁判不被遵守的“执行难”问题，修正后的《行政诉讼法》采取了两项新措施：一是对“将行政机关拒绝履行的情况予以公告”，通过向社会公开促使行政机关履行法院的裁判；二是对拒不履行裁判的相关行政人员予以拘留。修正后的行政诉讼法规定：“拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定可以称为中国式的“藐视法庭”惩戒制度。执行制度完善会对行政机关的行政行为规范起到倒逼作用，同时，行政机关及其工作人员也需要在案件执行中明确厉害关系，规避相应的法律风险。 第六是其他事项，这主要包括两个方面的内容，一是行政首长的出庭应诉制度，长期以来，司法权威不够，在现实中表现为一些行政机关及其人员直接、间接阻挠法院立案、审理和裁判的积极干预，也表现为一些行政机关不答辩、不出庭的消极干预。不管哪种形式，本质上都是对司法的不尊重。修正后的行政诉讼法规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”此规定未强制要求行政机关负责人必须出庭，但的确对行政机关负责人课加了义务，遇有行政机关负责人不能出庭时应当委托行政机关的工作人员出庭，而不能仅委托律师出庭。这意味着法院审理行政案件时，行政机关必须派工作人员出庭。行政首长或者行政机关工作人员在法院接受审查，聆听原告和第三人的意见，表达出的是对司法的尊重和对原告及其他当事人的诚意。在法庭之上，由行政首长或者行政机关工作人员对合法行政行为予以解释、澄清或者说明，让当事人理解所作出的行政行为，可以缓解或者消除对方当事人的对立情绪，这些举动对营造良性行政审判环境，逐步消解官民争议，有重要导向作用。 二是行政复议机关的责任更重，修正前的《行政诉讼法》对经过行政复议后的行政诉讼案件被告确定，采用了根据不同情况确定被告的方案，即第25 条第2 款的规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”对此，《若干解释》又作出了补充性规定，第22 条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”综合来看，这一方案实行由原机关和复议机关分别充当被告的制度。修正后的《行政诉讼法》规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”这一安排几乎根本性的改变了既有制度安排，复议机关责任更重，这一方面是为了改变当前复议机关为避免成为被告而多作出维持原行为的现状，另一方面也对作为行政机关的复议机关提出了更为严格的要求。 上文所论述的《行政诉讼法》修订所集中的三个方面是本次修法新增加的内容，实际上本次修改还将部分在原有司法解释中的内容直接纳入到了《行政诉讼法》中，这主要体现在判决的类型上，即将司法解释中的无效判决直接纳入到了《行政诉讼法》中，但这并不属于新的制度的初设，不属于新增行政法律风险的范畴。 二、行政法律风险的应对 从整体上看，本次《行政诉讼法》修订的目的是为进一步规范行政机关的行为，这包括规范行政主体所行使的职权行为，也包括规范行政主体的诉讼行为，当然，这一进一步规范行政机关行为的规定的出台，也必然使得行政机关面临更为严苛的法律风险，那么，如何应对法律风险就成为了行政机关所要面对的首要问题。从本次修订的目的看，应对行政法律风险需要从两个方面入手，一是从规范行政机关的职权行为入手，即规范具体行政行为以及抽象行政行为入手，减少行政行为的受诉风险以及败诉风险；二是从行政机关的诉讼行为入手，在诉前诉中积极应诉，在诉后配合执行。 （一）规范行政机关的职权行为 规范行政机关的职权行为，就是在实体上以及程序上规范行政机关的为或不为一定行为，以避免因诉讼受案范围和审查范围扩大或者程序性要求增加所导致诉讼风险。从实体的角度看，有可能增加行政诉讼受案风险或者败诉风险的因素主要来自行政越权，行政失职以及适用法律法规错误等三个方面，其中，行政越权主要是指超越法定职权，超越级别职权，超越地域管辖以及超出法定幅度等；行政失职主要包括明确拒绝履行法定职责，消极履行法定职责，行政机关部分履行法定职责，无正当理由逾期仍不履行以及拖延履行法定职责的行为；适用法律法规错误主要包括未依据法律法规作出，未适用法律的条款，未适用法定情节或并罚条款，依据的法律规章调解的法律关系不当以及适用了尚未生效或者已经失效的法律法规。为规避上述的行政法律风险，行政机关因积极履行法定的职责为行政原则，以防止行政失职而引起相应的行政诉讼；在积极履行法定职责的同时，也需要严格按照法律的强制性规定来确定职权边界，以防止行政越权现象的出现，对于法律规定不明确或者存在自由裁量空间的事项，行政机关可以参照其他规范性文件的相关规定或者结合个案实际情况以及行政执法的惯例来作出行政行为；在作出行政行为的过程中要做到在有相关法律规定的情况下，要严格按照法律法规的规定办事，并在出具的要式或非要式文件中加入法律法规的条文依据，同时，在适用相关法律法规时要注意法律规范的时间效力和层级效力。 从程序的角度看，在司法实践中，大量的行政诉讼是因程序性事项而提起的，这主要体现在两个方面，一是违反法定程序的问题，二是主要证据的不足的问题。对于违法法定程序的问题，主要体现在以下几个方面：一是缺少必要的法定程序，如听证会或者论证会等公众参与的程序缺失；二是适用程序种类错误，如对普通程序案件适用简单程序；三是未依据法律程序送达文书，导致相对人不知行政行为的存在；四是被告在法定期间内未实施行政行为；五是未告知行政相对人依法享有的权利；六是未遵守回避制度；七是有形式要求的行政行为未采取要式形式。对于主要证据不足的问题，主要体现在以下几个方面：一是未掌握行政相对人的违法事实；二是行政相对人的责任主体错误；三是诉讼中未能提供完整的证据；四是具体行政行为定性错误；五是行政相对人身份及责任认定错误。为规避程序性事项导致的行政诉讼，行政机关需要根据本单位执法的实际情况编制执法的法定程序以及注意事项，特别是对于法律法规有特殊要求的行政程序，需要在制定的法定程序中对程序的期间，必要的步骤以及注意的事项加以明确，同时，对于从事执法活动的相关工作人员给予必要的专业培训以保证其在执法过程中按照法定的程序性事项要求来执法；在证据的出示方面，行政机关在执法的过程中需要保留完整的证据，主要包括证明行政主体及行政相对人主体身份的证据，如个人与组织身份证件，证明行政相对人违法事实或者作出行政决定所依据的证据，如行政相对人申请许可所提交的证据或者行政机关作出行政许可所依据的专业性评估报告等，在证据的取得上需要注意新形式证据获取。 在本次《行政诉讼法》引入立案登记制度以及延长诉讼时效以及审限等一系列措施的背景下，行政机关面临着更强的受诉风险，为避免或减少这一风险，行政机关需要于诉前在实体上和程序上规范自身的行为。当然，《行政诉讼法》的修改给行政机关所带来的法律风险不仅仅来自诉前的行政行为，还会来自诉中以及诉后的诉讼行为，这也需要加以梳理。 （二）规范行政机关的诉讼行为 正如前文所分析的，行政机关的法律风险的增加也会来自与诉中及诉后，特别是本次修法将诉中及诉后的程序性事项改变的背景下，行政机关的诉讼行为也需要加以规范。这一规范的途径主要是通过行政机关积极应诉以及配合执行等途径来实现的。 一方面，行政机关的积极应诉以防止败诉情形的出现。这一积极应诉具体体现在以下几个方面，一是积极的应诉答辩并出具答辩书，提交相关证据并列出证据清单及说明，避免因举证不能而导致的败诉；二是在程序允许的范围内，配合法院的调查取证；三是执行首长出庭制度，在首长无法出庭的情形下，代理出庭人员必须要出具部门首长的委托书；四是在诉讼过程中需要有专业的法律从业人员参与以保证相关法律风险的规避，如律师作为个案的委托代理人或者政府机关的顾问人员参与诉讼。 另一方面，行政机关的配合执行以保证不必要的法律风险的承担。本次修法对行政诉讼的执行制度作了创设性的规定，即规定了拒不履行公告与行政拘留，为保证行政机关及行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员不承担不必要的法律风险，配合执行是规避这一风险的必要途径，当然，对于行政机关不服司法机关的判决，可以通过上诉或者申请再审的方式来进行，不能提供拒不履行生效法律文书的途径来实施。 在《行政诉讼法》修订的背景下，对行政机关所面临的行政法律风险加以梳理并提出应对的措施并不是行政机关逃脱法律责任的一种表现，而是促进行政机关规范自身职权行为和诉讼行为的一种重要的途径。在当前建设法治政府，法治国家的背景下，公民的权利意识日益高涨的情况下，行政机关所面临的法律风险日益增加，规避或者减少这些法律风险的本身也需要行政机关规范自身的行为，最终实现建设法治政府的目标。 来源：韩旗（江苏省中虑律师事务所主任）、黄彪（江苏省中虑律师事务所实习律师) |
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