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欢迎关注转发 输入日期提取历史消息 王新平 浙江新平律师事务所
法学说开了就是一套概念体系。按照梁慧星先生的说法，只有掌握法律概念才能很好地理解法律规则；掌握了概念体系就可以建立起一套法律思维。因此，研习法律须从概念入手。笔者根据司法实践，归纳整理了20组概念进行比较说明。 01.原则与规则 原则：乃法律原理，即合于正义之道，今人通称法律原则。我国民法的基本原则有平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等。原则是规则的根据，有补充规则之漏和纠正规则之错的功用。 规则：是原则的体现。法律由具体规则与原则性条文构成一个规范体系，凡有具体规定的，应适用具体规定。只有在无具体规定时，才能适用原则性条文。 02.占有与占用 占有：对于物事实上的控制与支配。对于动产的占有表现为控制，对于不动产的占有表现为利用。 占用：占有和占用在客观上的初始行为表现都是把财物取过来。占用可视作是对未来结果的一种预期，即归还物主。若长期占用不还，也就成了事实上的占有。 03.反诉与反驳 反诉：在已经开始的民事诉讼程序中，被告针对原告提出的与本诉有牵连的诉讼请求。本诉与反诉的牵连关系主要表现为：①诉讼请求基于相同法律关系；②诉讼请求之间具有因果关系；③诉讼请求建立在相同事实基础上。被告反诉的目的，旨在排斥、抵消或吞并本诉的诉讼请求，或者使本诉的诉讼请求失去意义。 反驳：是在民事诉讼之中，针对原告提起的诉，被告通常采用反驳的方法来维护自己合法权益，即从事实上、法律上提出原告之诉不成立，要求法庭驳回原告之诉的方法来同原告对抗。反驳与反诉不同，反驳是一种防御行为，而反诉则是一种积极的进攻行为；反驳以本诉的存在为前提，而反诉具有独立性，即使本诉被撤回，也不影响反诉的存在。 04.视为与推定 视为：属民法技术性概念。法庭依据法律关于“视为”的规定所作出的事实认定，不允许当事人提供反证予以推翻，此项事实认定将直接作为法庭判决的事实根据。如合同法第158条第2款规定的视为。 推定：亦属民法技术性概念。法庭依据法律关于“推定”的规定所作出的事实认定，允许当事人提供反证予以推翻，只在对方当事人举不出反证或者举出的反证不足以推翻法庭作出的事实认定时，才能以此事实认定作为判决的事实根据。如侵权责任法第6条第2款规定的推定。 05.非法与违法 非法：包括 “ 做法律禁止的事 ” 及 “ 做法律没有允许的事 ” ，其相对概念是合法。 违法：仅仅指的是“做法律禁止的事”，其相对概念是不违法。 06.遗忘物与遗失物 遗忘物：一般是指受害人明确知道自己遗忘在某处的物品。将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，构成侵占罪。 遗失物：动产的所有人或占有人非基于其意愿而失去控制的物品。失主遗失财物虽然丧失了对物的占有，但原则上并未丧失对物的所有权。失主向遗失物的拾得人追索遗失物而遭到拒绝时，可以侵权之诉寻求法律的保护。 07.特定物与特定的物 特定物：是指具有独立的特征或被权利人选定，不能以其他物代替的物。如某名人的某幅字画和从一批衣服中挑选出的某套衣服等。 特定的物：只不过要求“权有所指”，是具体、现实、能够与它物相区别的物，是能贯彻或者体现一物一权原则的物。有学者认为，物权法所说的“特定的物”既包括特定物，也包括种类物。 08.表见代理与表见代表 表见代理：合同法第49条为保护交易第三人，明定本人应接受表见代理人与第三人所为法律行为的后果。法律确立表见代理制度的理由除维护交易安全外，还包括本人通常可以控制表见代理行为的发生。 表见代表：依据合同法第50条的规定，法人或法定代表人或负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。表见代表制度的建立基于交易安全。 09.权利能力与行为能力 权利能力：据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。凡具有民事权利能力，均可成为民事法律关系的主体。 行为能力：民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。对于自然人来说，一经出生即当然具有了民事权利能力，但未必就具备民事行为能力；对于法人而言，只要具备民事权利能力，也就被赋予了民事行为能力。 10.按份共有与共同共有 按份共有：两个或两个以上的共有人按份额（应有部分）对共有财产共同享有权利和分担义务的法律状态。共有人对共有财产没有约定为共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 共同共有：数人不分份额地共同享有一物所有权的共有状态，或者依一定原因成立共同关系的数人共享一物之所有权的状态。共同共有主要是夫妻共有、家庭共有和遗产分割前的共有。 11.伪装行为与隐藏行为 伪装行为：又称虚伪表示，指双方当事人通谋而为之虚假的法律行为。伪装行为并非当事人真实的意思表示，应认定为无效。 隐藏行为：伪装行为所掩盖的真实法律行为，称为隐藏行为。例如甲欲将电脑赠与乙，为避免人情困扰，做成买卖合同。买卖系伪装行为，赠与系被隐藏的行为，其是否有效，应适用关于赠与之规定。实务中，隐藏行为往往是违法行为。 12.逸失利益与可得利益 逸失利益：就是对于本来应得的利益，却由于违法行为，或者未履行的债务偿还而导致的利益损失。 可得利益：合同履行后可以获得的利益，主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。 13.用益物权与用益债权 用益物权：权利人对他人所有的财产享有占有、使用和收益的权利，是由所有权派生出来的一种 “ 定限物权 ” ，包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权探矿权、采矿权、取水权等。 用益债权：基于租赁、借用等关系对他人之物使用、收益的债权性权利。用益债权作为用益的一种方式，具有与用益物权一样的对物的事实独立支配性。用益债权与用益物权制度相结合，将极大地促进物之用益权能的流转，发挥物的经济效用。 14.自助行为与自甘冒险 自助行为：为保护自己权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许的权利保全措施（适法行为）。例如债务人变卖财产准备搭机潜逃外地，债权人得扣留其人或护照证件。此行为虽侵害他人权利，亦可阻却违法。 自甘冒险：行为人明知某具体危险状态的存在，而甘愿冒险为之的行为。自甘冒险源自于罗马法，无论是在普通法系还是在大陆法系，都已接受为过失侵权的抗辩事由，而我国侵权责任法却没有对此作出规定，但学说多数主张可以适用。 15.法律行为与好意施惠行为 法律行为：以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。例如所有权的抛弃、订立买卖合同、结婚。 好意施惠行为：无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠，旨在增进情谊的行为。例如甲请乙购买某特定号码的六合彩，乙不负购买的义务；乙方购买六合彩选错号码时，亦不负赔偿责任。 16.不真正义务与不真正连带责任 不真正义务：债之关系，除主给付义务、从给付义务及附随义务外，尚有所谓的不真正义务。此为一种强度较弱的义务，主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务者，遭受权利减损或丧失的不利益。例如侵权责任法第26条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 不真正连带责任：数个债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。其特征是：?不真正连带债务是基于数个法律关系而发生的债务；?债权人对数个债务人均享有分别独立的请求权；?数个债务偶然联系在一起，各个债务人主观上并无联络，也未共同实施某种行为，或做出某种约定，数个债务发生密切联系，给付内容的统一，纯属相关法律关系的偶然发生巧合；数个债务人的给付内容为同一或基本上是相同的，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均有全部清偿的义务；在多数情况下，不真正连带责任有终局责任人。 17.补充赔偿责任与按份赔偿责任 补充赔偿责任：多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成直接损害的直接责任人按照第一顺序承担全部责任。承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下，在能够防止或减少损害的范围内承担相应责任，且可以向第一顺序的直接责任人请求追偿的侵权责任形态。 按份赔偿责任：无意思联络的数人分别实施的数个行为间接结合导致同一损害结果的，侵权责任人应根据过错大小或原因力比例，各自承担相应赔偿责任。侵权责任人赔偿后，相互间不存在追偿问题。 18.免责的债务承担与并存的债务承担 免责的债务承担：第三人取代原债务人的地位而承担全部债务，债务人脱离债的关系的债务承担方式。 并存的债务承担：又称附加的债务承担或重叠的债务承担，指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象。我国合同法没有规定免责的债务承担与并存的债务承担，但学说判例均认可适用。 19.第三人利益合同与附保护第三人利益合同 第三人利益合同：合同约定由债务人向合同当事人之外的当事人履行债务的合同。属于经济生活领域中的特殊关系，如保险合同、运输合同，接受履行的第三人不是合同当事人。 附保护第三人利益合同：德国民法学说、判例有所谓“附保护第三人利益合同”，该第三人不是合同中约定的第三人，而是指与债权人（如买受人）有某种关系的不特定的人，如买受人的家人、亲戚、朋友或者房客等。 20.效力性强制性规范与管理性强制性规范 效力性强制性规范：法律以及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。其以否认法律效力为目的，不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。 管理性强制性规范：法律以及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如城市房地产管理法第39条为管理性强制性规范，已在实务中成为共识。 ——感谢阅读——
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