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第一章合同与合同法 合同是反映交易的法律形式。 合同的本意是共相交易。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。我国民法理论在合同定义，基本继受了大陆法的概念。 合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。 合同具有以下法律特征：1、合同是一种合意。合同的本质在于，它是一种合意或协议。由于合同是合意的结果，须包括：其一，合同的成立有两个或两个以上的当事人，其二，各方当事人须互相作出意思表示，其三，各个意思表示一致，也就是说当事人达成了一致的协议2、合同是发生法律上效果的双方民事行为：合同不是一种事实行为，而是一种民事行为，即能发生预期的法律效果。合同作为民事行为，只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，才具有法律约束力。3、合同是发生民法上效果的民事行为：合同以设立变更事终止权利义务为目的和宗旨。这就是说，一方面，尽管合同主要是有关债权债务关系的协议，而要涉及整个民事关系。另一方面，合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。 合同的分类：1、有名合同和无名合同2、双务合同和单务合同3、偿合同和无偿合同4、诺成合同和实践合同5、要式合同和不要式合同6、主合同和从合同7、本约和预约8、为自己订立的合同和为第三人利益订立的合同 有名合同和无名合同：有名合同：是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同：又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用：在适用法律时，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同则适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。区分意义：主要在于两者适用法律规则的不同。 双务合同和单务合同：所谓双务合同，指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。双务合同是典型的交易形式，因为当事人间的对待给付具有交换性。 所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。区分双务合同与单务合同的意义有以下几点：1、是否适用同时履行抗辩权。2.在风险的负担上是不同的。 3.因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 有偿合同与无偿合同：根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同：是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。无偿合同：是一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。 其区分的意义：①确定某些合同的性质：在债权合同中许多合同只能是有偿的，如果要变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本的变化。②在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只应承担较低的注意义务，而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中的注意义务为重。此外，在法律的适用方面，如果当事人订立合同是无名合同，而该合同在性质上是有偿合同，应当参照买卖合同的有关适用，如果是无偿合同，则不适用这一规定。 诺成合同与实践合同：诺成合同：是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同：又称要物合同，是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。诺成合同是一般合同形式，实践合同是特殊合同。其区别不在于一方是否应交付标的物。实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于，二者成立与生效的时间是不同的。诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立，实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。实践合同主要限于客运合同、一般保管合同、自然人之间的借款合同等。 要式合同和不要式合同：根据合同是否应一定的形式要件为要件，可将合同分为要式合同和不要式合同，所谓要式合同：是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可采取书面形式。区别在于是否应以一定的形式要件作为合同成立或生效的条件。 主合同和从合同：根据合同相互间的主从合同关系，可以将合同分为主合同和从合同，主合同是指不需要其他合同的存在就可独立存在的合同，从合同指以其他合同的存在为前提的合同。从合同又称为附属合同。从合同的主要特点在于其附属性。 本约（本合同）与预约（预备合同）：预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为本约。 为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同：根据订约人订立合同的目的是否为自己谋利益，合同可分为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同。 为订约人自己订立的合同是指订约当事人订立合同是为自己设定权利，使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同：是指在特殊情况下，订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力。 为第三人利益订立的合同的特征：①第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约；②此种合同只能给第三者设定权利，而不能为其设定义务；③此种合同的订立，事先无需通知或征得第三人的同意。 合同关系和一般的民事法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素构成。 合同的主体：又称合同的当事人，包括债权人和债务人。合同债权又称对人权，它与能够对抗一切不特定的第三人的特权是有区别。 合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。合同债权是指债权人依据法律或合同的规定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同本质上是一种请求权。合同债务是依据法律或合同不同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。 合同关系的客体：合同关系的客体为合同债权与债务所共同指向的对象。主要是债务人的行为而非物。 合同关系的相对性，在大陆法中的称为债的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提出诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性主要包含如下几方面的内容： 主体的相对性：所谓合同主体的相对性， 是指合同关系只能发生地特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼。（租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，这种规定在理论上称为买卖不破租赁） 内容的相对性：所谓内容的相对性是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。具体引出三个规则：①合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；②合同当事人无权为他人设定合同上的义务；③合同权利与合同义务主要对合同当事人产生拘束力。 责任的相对性：所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。合同责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应债权人承担违约责任。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同的当事人，其他人因不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约责任。 合同法：是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。 其适用范围：①适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议；②所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同；③既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。 不应由合同法调整的包括：①政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律；②法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律；③婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。功能：①保护功能；②鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。 第二章 合同法的基本原则 合同本质上就是当事人通过自由协商，决定其相互间的权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。 合同法的基本原则包括：合同自由原则，诚实信用原则，合法原则，鼓励交易。 合同自由原则是鼓励交易，发展市场经济所必须采取的法律措施。 检验合同是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准就在于是否在内容上反映了确认了合同自由原则。 合同自由原则包括两个方面：（1）当事人的合意具有法律的效力。（2）当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由：1、缔结合同的自由2、选择相对人的自由3、决定合同内容的自由4、变更和解除合同的自由5、选择合同方式的自由6、选择补救方式的自由7、选择裁判的自由。 合同自由主要体现的是一种形式的正义的体现。 合同自由赋予交易用当事人享有广泛的行为自由，而维护合同实质正义则意味着赋予法官以一定的自由裁量权使他们能根据合同关系的具体情况，衡平当事人之间的利益，保护经济上弱者，维护当事人之间平等地位和合同内容和公平。 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。 在合同法中，诚实信用原则具体体现为：1、合同订立阶段依循诚信原则。2、合同订立后至履行前应依循诚信原则。3、合同的履行应依循诚信原则。4、合同终止以后应遵循保密和忠实的义务。5、合同的解释应依循诚信原则。 诚实信用原则在合同成立及履行阶段的表现：①合同订立阶段，当事人彼此间已具有缔约上的联系，应依据诚实信用原则，负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助、遵守允诺的附随义务；②合同订立后至履行前，双方都应依据诚实信用原则，认真做好各种履约准备；③合同履行阶段，应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则，一方面，要求当事人履行法律和合同规定的义务，以及依诚实信用原则所产生的各种附随义务，另一方面，在义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则履行义务；④合同的解除也应遵循诚实信用原则。在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方由充足的时间做好准备；⑤在合同关系终止以后，仍应根据诚实信用原则的要求，承担必要的附随义务，如保密、忠实等义务。 设立的必要性：①保持和弘扬传统道德和商业道德；②保障合同得到严守，维护社会交易秩序；③确定行为规则、衡平利益冲突、为解决法律和合同提供准则。 合同正义和合同自由原则是合同法的两大基本原则。 合法原则：当事人订立、履行合同应遵守法律、行政法规、尊重社会公德， 不得扰乱社会经济秩序，损害公共利益。具体包括：第一，合法原则首先要求当事人在订立和履约中必须遵守法律和行政法规。第二、在合同订立方面，尽管我国合同法没有采纳计划原则，在实践中当事人出极少按照指令性计划订立合同，但在特殊情况下，出于国家利益和社会的考虑， 国家也可能会给有关企业下达指令性任务和国家订货任务，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，而不得拒绝依据指令性计划或者订货的要求订立合同。第三、合法原则还包括当事人必须遵守社会公德，不利违背社会公德和公共道德。 鼓励交易原则：鼓励交易是我国社会主义经济发展的内在需要所决定的。我国合法在如下几个方面体现鼓励交易的原则，第一，合同法除列举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为违反法律、行政法规的强调性规定的合同。只有违反法律、行政法规的强制性而不是任意性规定的情况下才可导致合同无效，这就极大地限制无效合同的范围。第二、合同法严格区分了合同的无效和可撤销。第三，合同法严格区分了无效和效力待定的合同。第四，合同法严格区分了合同的成立和合同生效。第五，合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对于接受的，该合同成立，这也利于鼓励交易。第六，合同法严格限制了违约解除的条件。 确立鼓励交易的原则 是由合同的性质和市场经济发展需要所决定的。 第三章 合同成立的概念和要件 合同成立的意义表现在：第一：合同的成立旨在解决合同是否存在的问题，第二，合同的成立和生效是区分违约责任与缔结过失责任的根本标志，第三，尽管合同的成立与合同的生效义务是两个不同的概念，但它们可以密切联系在一起。（合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准） 合同的成立要件：一、订约主体存在双方或多方当事人：合同必须存在两个或两个以上利益不同的订约主体，合同必须具有双方或多方当事人二、订约当事人对主要条款达成合意：合同的主要条款指根据特定合同的性质所应具备的条款，包括：1、当事人的名称或姓名和住所2、标的3、数量4、质量5、价款或报酬6、履行地点、期限和方式7、违约责任8、解决争议的方法。三、合同的成立一般应经历要约和承诺两个阶段。 要约：又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。（发出要约的人称为要约人，受要约的人或是要约人对之发出的要约之人称为受要约人。要约是一种意思表示，但不是法律行为，一方面作为法律行为的合同是双方的行为，而要约仅是一种单方的意思表示。另一方面：意思表示与法律行为的概念是不能等同的。（要约人承担缔结过失责任的根据在于，要约是一种意思表示且具有法律意义，并能产生法律后果。） 要约的生效要件：①必须具有订立合同的意图；②要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；③内容必须具体确定；④要约必须送达受要约人。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生应有的拘束力。 要约邀请，又称引诱邀请，指希望他人向自己发出要约的表示。要约邀请只能唤起他人的要约，不可能导致他人承诺。 要约和要约邀请的区分别：1、根据当事人的意愿来作出区分2、依法律规定作出区分3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定提议是要约还是要约邀请。4、根据意思表示是针对特定还是不特定人发出，可以作出区分5、根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。 要约生效的时间：1、要约的生效时间问题：首先涉及要约从什么时间开始生效。我国合同法规定要约到达受要约人时生效。（1、到达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约脱离要约人之控制，送达到要约人所能够控制的地方，即为到达。2、在要约发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。3、采用数据电文的形式订立合同，收件人指定接受数据电文系统的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次到达时间视为到达。）2、要约的存续时间：要约生效时间还包括要约的存续时间，也就是指要约可在多长时间内持续其法律效力。3、要约法律效力的内容。首先，要约对要约人的拘束力。此种拘束力又称要约的形式拘束力，其次，要约对受邀约人的拘束力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，即承诺适格，指要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，受要约人必须根据要约规定的期限、方式等作出承诺，否则不构成有效的承诺。 要约的撤回和撤销：所谓要约的撤回是指要约人在要约发出后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约，从而阻止要约生效的意思表示。所谓要约的撤销是指要约人在要约到达要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭的意思表示。撤销与撤回都是旨在要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺作出之前实施。但两者的区别表现在于：撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效但受要约人尚未作出承诺的期限内。由于撤销要约时要约已生效，因此对要约的撤销必须有严格的限定，如因撤销要约而给受要约人造成损害的，要约人应负赔偿责任。 所谓承诺是指受要约人同意要约的意思表示，换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。 在法律上，承诺必须具备如下作出，才能产生法律效力：1、承诺必须由受要约人向要约人作出。具体包括以下内容（1）只有受要约人才能作出承诺，如果要约人要向数个特定人作出的，则该数个特定人均可成为承诺人（2）第三人不是受要约人，不能接受承诺，第三个人向要约人作出的承诺，视为向要约人发生要约（3）承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出（4）承诺必须向要约人作出。2、承诺必须在要约的有效期限内达到要约人。承诺只有达到于要约人才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。3、承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺是对要约的同意，其同意内容与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，具体表现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张可者变更要约的内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约人的拒绝并作出新的要约，或称为反要约。4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺方式必须符合要约的要求。承诺的方式，是指受要约人通过某种形式将承诺的意思表达出来。 承诺的生效：合同法规定：承诺生效时合同成立。因此承诺的效果在于使合同成立，即一旦承诺生效，合同便宣告成立。表现在：1、承诺生效的时间直接决定了合同成立的时间。2、承诺生效的时间常常与合同订立的地点是联系在一起，而合同的订立地点又与法院管辖权的确定以及选择适用法律的问题密切在一起。 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或要约的要求作出承诺的行为时生效。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书里合同成立。确认与实际上与承诺联系在一起，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准。确认书是承诺的最重要的组成部分，是判断是否作出承诺的要素。 交叉要约：指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同的向对方发出了内容相同的要约。 法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，也不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。 承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同的性质为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。 当事人采用合同书形式订立合同，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。而采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有的，按照其约定。 缔约过失责任制度在民法中产生的较晚，直到1861年才由德国学者耶林提出。 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。 特点：第一，缔约上的过失发生在合同订立过程中。缔约上的过失责任与违约责任的基本区别在于：缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。在合同订立过程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失一方致他方的损害，应适用缔约过失责任。第二，一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务。缔约过失最重要的特征在于，缔约当事人具有过失。根据诚实信用原则的要求，当事人在订立合同时负有一定的附随义务，这些义务统称为先契约义务。具体包括：1、无正当理由不得撤销要约的义务。2、使用方法的告知义务。3、合同订立前重要情事的告知该物品的运输、保管和使用方法。4、协作和照顾的义务5、忠实义务。6、保密义务。7、不得滥用谈判自由的义务。第三，造成他人信赖利益的损失：缔约上的过失责任的基本特点上的过失发生在合同订立过程中，一方违反其依诚实信用原则所应负的义务，并造成一方的信赖利益损失，这三者构成了一个统一的整体。这就是说，缔约上的过失只有发生在合同订立过程中，行为人的过失才表现对依诚实信用原则所应负的义务的违反，而不是对合同义务以及侵权法所保护的义务的违反，其违反义务的行为造成的后果才表现为信赖利益而不是履行或人身、财产等维护利益的损失。 缔约过失责任的类型：⑴假借订立合同，恶意进行磋商，恶意是此种缔约过失行为构成最核心的要件。⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。这里应注意两点：第一，欺诈人提供的虚假情况与合同的告知内容的密切关系，第二，受害人基于虚假的情况而对合同内容发生了错误之间有因果联系。⑶泄漏或不正当的使用商业秘密；⑷其他违背诚实信用原则的行为：主要有：①违反有效的要约邀请；②要约人违反有效要约；③合同无效和被撤销。 缔约过失责任的赔偿范围：①因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用；②因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用；③为谈判所支出的劳务，以及为支出上述各种费用所失去的利息。 第四章 合同的内容和形式 当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成了合同条款，构成作为法律行为的合同的内容。 提示性的合同条款：（一）当事人的名称或姓名和住所。订立合同必须有当事人这一条款，该条款是一切合同的主要条款。（二）标的：标的是合同权义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。标的（物）条款必须清楚的写明标的物的名称，以使标的物特定化，能够界定权利义务的量。（三）质量和数量：标的物的质量和数量是确定合同标的物的具体条件，是这一标的物区别于同类另一标的物的具体特征。（四）价款或酬金：是有偿合同的主要条款。（五）履行的期限：履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。（六）履行地点和方式：是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时也是确定标的物所有权是否转移、时转移的依据，还确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据，因此十分重要。（七）违约责任：是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事人的利益关系重大，合同对此应予明确。（八）解决争议的方法，指有关解决争议运用什么程序，适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。 合同的主要条款：是指合同必须具备的条款，欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。认定合同的主要条款，可以从几个方面：①合同的主要条款，有时是由法律直接规定的。②有时是由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求应当具备的条款，就是合同的主要条款。③合同的主要条款也可以是由当事人约定产生。 合同的普通条款：指合同的主要条款以外的条款，它包括以下类型。1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为合同主要条款的合同条款。2、当事人未定入合同中，甚至于从示协商过，但基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款，英美合同法称之为默示条款，它分以下几类：（1）、该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到诉讼目的及实现其功能。(2)、该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。(3)、该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。(4)、该条款实际上某种特定的行业规则。3、特意待定条款。 合同解释：是对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。对此，应从以下几个方面把握：其一，合同解释的主体。在广义的合同解释场合，解释主体包括法官、仲裁员、当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。在狭义的合同解释场合，解释主体专指受理合同纠纷的法院或仲裁机构。其二，合同解释的客体，即合同解释工作指向的对象。其三，合同解释的效力，受理纠纷的法院或仲裁机构所作的解释，对当事人具有强制执行的法律拘束力。 合同解释的原则：①以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义原则；②体系解释原则，即把全部合同条款和构成部分看成是一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体的联系上阐明当事人争执的合同用语的含义，或者填补欠缺的合同条款。③历史解释原则，要求解释合同不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和资料。④符合合同目的原则，要求确定合同用语的含义乃至整个合同内容自然须适当于合同目的。⑤参照习惯或惯例原则，即在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯与惯例的含义予以明确，在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯与惯例加以补充。⑥合法原则；⑦诚实信用原则。 合同漏洞的补充：是指合同关于某事项应有规定而未规定的现象。合同的客观规范内容不能包括某各种应处理的事项。 合同漏洞发生的原因：①当事人对于非必要之点，未经表示；②当事人对于非必要之点虽经表示，但未获协议；③合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益，社会公德而无效。 格式条款在形成及内容的平等协商性等方面，较普通合同有特殊性，因而在解释上亦有自己的特点。格式条款的解释，除应遵循上述原则以外，还在优先适用以下原则：①以客观合理性标准解释的原则，表现在对特殊术语或文句、外国术语、同词合意、法律条文的解释，要采用理性人的标准。②统一解释原则，即以理性人的理解力为标准统一格式条款的原则。③限制解释原则，就是格式应从狭义的解释的原则。④调和解释原则，即合同的某些条款之间互相对立矛盾时，应将它视为皆系有效，且在其共通的范围内，尽可能使之调和。⑤个别商议条款优先原则。 免责条款的解释批格式条款的解释原则亦被用于解释格式免责条款。解释原则：①免责条款不得违反合同主要目的的解释原则；②不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则；③非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则；④限制解释原则在免责条款上要具体化：限制解释原则在免责条款上的具体化：①未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任；②在条款利用人可能负有过错责任和无过错责任时，若未指明所免除的责任是否包括过错责任时，只解释为免除无过错责任；③适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；④适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时，只免除“隐蔽性瑕疵责任”；⑤在买卖合同中，当事人双方约定：若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议，视为货物合格；⑥有权约定免除第三人所负责任的情况下，若免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负之责不明确时，解释为只免除第三人所负的责任。 合同权利又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：第一，合同债权是请求权。第二，合同债权是给付受领权。第三，合同债权是相对权。第四，合同债权具有平等权。第五，合同债权具有请求力，执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。 合同义务：包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务是不具有独立的意义，仅具有补助给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务发生的原因如下：1、基于法律的明文规定，2、基于当事人的约定，3、基于诚实信用原则及补充的合同解释。 给付义务包括主给付义务和从给付义务，又可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称为第一次给付义务，是指合同上原有的义务。次给付义务是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：1、因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务。2、合同解除时产生的回复原状义务。 以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展逐渐产生的义务，叫附随义务。 附随义务与主给付义务的区别：①主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的，不受合同类型的限制。②主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。③不履行主给付义务，债权人得解除合同。不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，受到损害时，依不完全履行的规定请求损害赔偿。 合同的形式：又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。从合同法的历史发展看，在合同形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化发展规律。 合同的形式有口头形式、书面形式和推定形式三种，总的说来，合同形式分为约定形式与法定形式，法律兼采要式与不要式的原则。 口头形式，指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。 书面形式，指以文字表现当事人所订合同的形式。书面合同的要求：①有某种文字凭证；②当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章；③文字凭据上载有合同权利义务。书面合同的表现形式：①表格合同；②车票、保险单等合同凭证；③合同确认书；④格式合同。 推定形式：当事人未用语言、文字表达其中的意思表示，仅用行为向对方发出的要约，对方接受要约，做出一定或指定的行为作出承诺合同成立。 第五章 合同的效力 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就通常所说的法律效力。（合同的效力本身就介入了国家的意志）。合同的拘束力主要体现在对当事人的拘束力，具体体现为权利和义务两方面：从权利方面来说，合同当事人依据法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律保护。合同的权利包括请求和接受债务人履行债务的权利，以及在一方不履行合同时而获得补救的权利、诉请强制执行的权能等。从义务方面来说当事人根据合同所产生的义务具有法律的强制性。因此，法律责任用乃是合同义务的保障，失去了法律责任。 合同的成立与合同生效的区别和意义：1、概念和性质不同；合同成立指当事人就合同主要条款达成合意，合同生效指合同符合法律规定的生效要件。合同成立后并不是当然生效，合同若要生效，则取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益具体来说，取决于基是否符合合同的生效要件。2、构成要件不同。民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力，2、意思表示真实3、不违反法律或社会公共利益。这一规定也就是合同的一般生效要件，它是检验任何合同的效力的标准，合同的生效主要着眼于意思表示的内在品质，对其的评价涉及价值衡量。而合同的成立主要考察的有无合意，着眼于意思表示的外部容态，合同成立与否是一事实判断问题。3、区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷：在合同的条款不清楚或不齐备时，应该严格区分合同成立与合同生效问题，对此种情况，首先要判定合同是否已经而立，如果当事人已经就合同主要条款达成了协议，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容。 合同的生效要件：1、行为人具有相应的民事行为能力：在学理上又称为有行为能力原则或主体合格原则。行为人必须具备正确理解自己的行为性质和后果，独立的表达自己的意思的能力，也就是说必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。各国民法大都将行为人无行为能力作为区别法律行为有效和无效的条件。2、意思表示真实：意思表示真实指行为人将其设立、变更、终止民事权利的内在意思表示于外部的行为，包括效果意思和表示行为两个要素。所谓效果意思，指意思表示人欲使表示内容引起法律上效力的内在意思要素。所谓表示行为，指行为将其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素，所谓意思表示真实，指表意人的表示行为应当真实的反映其内心的效果意思。意思表示真实是合同生效的重要构成要件。如果当事人所作的意思表示违反了法律和行政法规的强制性规定及社会公共利益，那么应当确认此种意思表示无效。3、不违反法律和社会公共利益：这里的法律包括狭义的法律和行政法规，地方性法规、部门规章、政府规章等不属于这里的法律。合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定。所谓强制性规定是指这些规定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变。合同不仅应符合法律规定，而且要在内容上不得违反社会公共利益。4、具备法律所要求的形式：合同法规定民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。可见，我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式，但是如果法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必须遵守法律规定。 附条件的合同：是当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。合同中附条件的主要作用在于，可以把当事人的动机反映到合同中，使其具有法律的意义。在附条件的合同中，条件具有限制合同效力的作用，条件必须合法并不得与合同的主要内容相矛盾。根据条件对合同本身所起的作用，可将条件分为两类：一是生效条件，又称延缓条件，指限制合同效力发生的条件。生效条件一旦成就，权利人才可以请求义务人履行义务。二是解附条件，又称消灭条件，是限制合同效力消灭的条件。在附解附条件的合同中，合同中所确定的权利义务已经发生了效力，只有在条件成就以后，合同所确定的权利义务才消灭，而在条件未成就以前，合同继续有效。如晨条件一直不成就，则合同一直有效。（当事人不自己的利益不正当的阻止条件成就时，视为条件又成就。 附期限的合同：是指当事人在合同中设定一定的期限，并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。附期限的合同所说的合同与合同中的履行期限是不同的：所谓履行期限，是指双方当事人约定的履行合同义务的时间，在履行期限到来之前，当事人双方不需要实际履行合同义务，债权人也不能请求债务人实际履行债务，否则债务人有权予以拒绝。期限是合同的组成部分。因此原则上应当由合同当事人自由约定。合同中所附的期限与合同中所附的条件一样，都能够直接限制合同效力的发生或消失，但作为条件的事实是否发生是不确定的，而期限的到来却具备必然性。期限是确定的事实，条件是不确定的事实。期限通常分为两种，即生效期限和终止期限。生效期限又称延缓期限或始期，指决定合同效力发生的期限。终止期限也称解除期限、终期，指决定合同的效力消灭的期限。 效力待定的合同：指合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。其特点：1、效力待定的合同已经成立，但因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力并不齐备；2、合同的效力处于一种不确定的中间状态；3、合同效力有待于其他行为或事实使之确定。（能够确定效力待定的合同效力的法律事实包括两类，一类是行为。另一类是事件。从行为角度来看，包括两方面一是真正权利人行使追认权，对效力待定的合同进行事后追认从而使合同完全有效。二是善意相对人行使撤销权，从而使效力待定的合同归于无效。） 限制民事行为能力人未经其法定代理人的事先同意，独立实施其依法不能独立实施的民事行为，要区分两种情况处理：1、如果限制民事行为能力人实施的是单方民事行为，如抛弃财产，行为当然无效。2、如果限制民事行为人实施的是双务民事行为，如与他人订立合同，合同效力待定，视法定代理人是否追认而有效或无效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 效力待定合同的种类：①主体不合格的合同，包括无行为能力人所订立的合同和限制行为能力人依法不能独立订立的合同：根据《民法通则》的规定，10周岁以上的不满18周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相一致的行为，其他民事活动由其法定代理人同意后实施。法定代理人实施同意行为，必须向限制民事行为能力人和其相对人明确作出意思。（相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。无民事行为人无民事行为能力，限制民事行为能力人接受奖励、赠与，报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张该行为无效。 无权代理分为广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。广义的无权代理行为包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理：是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。（性质上属于效力待定的合同。 狭义的无权代理主要有几种情况：第一，根本无代理权的无权代理，即代理人在未得到任何授权的情况下，以本人的名义从事代理行为。第二，超越代理权的无权代理，即代理人虽享有一定的代理权，但其实施的代理行为超越了代理权的范围可对代理权的限制。第三，代理权消灭以后的无权代理。代理权可能因本人撤销委托、代理期限届满等原因而终止。 狭义无权代理的特点：1、是表见代理以外的无权代理：表见代理指代理人虽无代理权，在其实施代理行为时，如果善意的相对人有正当的理由相信其有代理权而与其从事法律行为，该法律行为的效果应由被代理人承担。可见，表见代理与狭义无权代理的效果上根本不同的，狭义的无权代理只是除去表见代理以外的无权代理。2、代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权、超越代理权范围以及在代理权消灭以后的代理；3、狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同，是一种效力待定的合同。 法律之所以规定无权代理合同可因本人的承认而有效，主要原因在于：一方面，无权代理行为并非都是对本人不利，有些无权代理活动对本人可能有利的，另一方面，无权代理行为也具有代理的某些特点。如无权代理人具有为本人订立的合同的意思，第三人也有意与本人订立合同，问题在于无权代理人并无代理权，如果本人事后承认该代理行为，实际上事后并补授无代理权，从而可以使代理人行为无效。 无权代理合同只有经过被代理人的追认，才能对被代理人发生效力，才能对被代理人发生效力；未经代理人追认，对被代理人和发生法律效力，由行为负责。这里所谓的追认，指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点：1、追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出；2、追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力；3、一旦作出追认，在法律上视为补授代理权，从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。 两种方式行使否认权：一是在本人发现无权代理人以本人名义从事无权代理行为，在相对人催告之前，便可经直接向相对人表示否认该无权代理行为。否认的表示必须向相对人作出，否则，不能当然发生使无权代理行为无效的效果。二是本人在相对人作出催告以后，既可以向相对人明确表示拒绝承认无权代理的效果，也可以针对相对人的催告拒绝作出答复。本人未作催告的视为拒绝追认。 在无权代理的情况下，相对人享有催告权的撤销权。 所谓催告，指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理行为的一种意思表示。追认权的行使必须以催告权的行使为前提。 催告是追认权行使的必经程序。 催告权为形成权的一种，催告权行使的条件：1、无权代理对相对人是否发生效力尚未确定，才有必要由相对人提出催告；2、要求本人自1个月内作出答复；3、催告的意思必须明确地向本人作出。 撤销权：是指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其与无权代理人订立的合同。撤销权行使的条件：1、必须在本人没有作出追认之前而撤销；2、撤销权只能由善意的相对人行使；3、撤销的意思表示必须通知本人。 表见代理：是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理成立的条件：1、表见代理属于广义的无权代理，只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生；2、相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权，也就是相对人有理由相信无权代理人已获得了授权。构成这一条件须符合三个方面的要求：第一相对人而不是其他人相信无权代理人具有代理权。第二，相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权。3、相对人主观上是善意的、无过失的；4、无权代理行为的发生与本人有关。 相对人有合理的理由相信无权代理人由代理权，构成这一条件须符合的要求：1、相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权；2、相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权；3、确定一种权利的外观是否存在，关键要从第三人是否相信或应当相信的角度来考虑。 狭义的无权代理与表见代理的主要区别表现在：一方面，两者的构成要件不同。狭义的无权的代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人依赖其有代理权。而在表现代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当的理由相信其有代理权。另一方面：两者的法律效果不同，在狭义无权代理的情况下，本人享有追认权。无权代理行为能否发生效力取决于本人是否追认。在本人没有正式追认之前，无权代理行为是一种效力待定的状态。而在表见代理的情况下，无权代理行为无需本人的追认就可以直接对本人发生效力，因此表见代理不属于竞争力待定的行为。 法人的法定代表人及其他负责人在以法定的名义多事经营活动时，不需要获得法人有特别授权，因为他们完全有资格代表人行为，其职务行为的后果均应由法人承担。 无权处分合同：是无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分的特点：1、行为人实施了法律上的处分行为。这种处分主要是指处分财产所有权或债权的行为，不包括使财产的占有和使用发生转移的行为。2、行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。3、因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。4、行为人以自己的名义实施处分行为。无权处分合同的当事人是行为人和相对人。 无权处分行为不同于无权代理，虽然都属于效力待定的行为，但两者是有区别，表现在：一方面，无权代理是无权代理人以本人的名义实施民事行为，而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为；另一方面，在狭义无权代理的情况下，相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权，因而相对人是有过失的。而在无权处分情况下，相对人则可能是善意的。在无权处分人无权处分他人的动产时，如果受让人取得该动产时出于善意，则可以依据取得动产的权利。 要使无权处分合同有效，必须要经过本人的追认或行为人事后取得处分权。具体来说：一是无权处人行为经过权利人追认生效。二是无权处分人事后取得处分权，也导致无权处分行为有效。从法律上看，无权处分行为的本质特征在于，处分人无权处分他人财产，从而侵害了权利人的财产权利。 善意取得制度：是法律为维护交易安全而设定的制度，其其本内容是：无权处分人处分其占有的动产给他人，如果受让人取得该动产时处于善意，则可以依法取得该动产的权利。要使无权处分合同有效，必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。（善意取得主要适用于可以进行交易的动产，对于不动产来说，因不动产所有权变动应实行登记，故不存在善意取得问题。） 无效合同：是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。其特征：1、无效合同的违法性：无效合同种类很多，但都具有违法性，所谓违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益，这就意味着第一无效合同必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。第二，所谓违法，是指违反了法律和行政的强制性规定，而并非指违反了法律和行政法规的任意性规定，第三，违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益。无效合同的违反性表明此类合同根本不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律行为。2、对无效合同实行国家干预：由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预，这种干预主要体现在：法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以依职权主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同无效，便应主动确认合同无效。3、无效合同具有不得履行性：所谓无效合同的不履行性，是反映当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也谈不上不履行合同的违约责任的承提问题。4、无效合同自始无效。由于无效合同从本质违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律的效力。合同一旦确认无效，就将产生溯及力，使合同自订立之时起就不具有法律效力。 合同的未成立与合同无效的区别：1、从概念和构成要件来看，合同的未成立是当事人就合同的主要条款未达成合意，合同的无效是合同在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。2、从合同解释方法的运用来看，当事人不否认合同成立但主要条款有遗漏时，允许法院通过合同解释促其成立，对于无效合同，法院不能通过合同解释方法促其生效。合同解释制度乃是弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不在于弥补合同效力的不足，3、合同未成立当事人已经履行的，可以认为合同已经成立，而无效合同具有不得履行性。4、对未成立的合同，只要当事人不提出请求，法院或仲裁机构不主动追究，而对无效合同，法院、仲裁机构和有关行政机关均可主动追究。5、法律后果不同，合同不成立只产生民事责任而不产生其他责任，无效合同不仅产生民事责任，还可能产生行政责任甚至刑事责任。 无效合同的种类：1、一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同；2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；3、以合法形式掩盖非法目的地合同；4、损害社会公共利益的合同；5、违反法律、行政法规的强行性规定的合同。 欺诈：是一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。因欺诈行为而导致合同无效须具备的条件：①欺诈方具有欺诈的故意；②欺诈方实施了欺诈行为；③被欺诈的一方因欺诈而陷入错误；④被欺诈人因错误而作出了意思表示；⑤欺诈行为损害了国家利益。 胁迫：是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。可见，胁迫行为包括两种情况，一是以将要发生的损害相威胁，二是胁迫以直接面临的损害相威胁。 因胁迫行为导致合同无效应符合的条件：①胁迫人具有胁迫的故意；②胁迫者实施了胁迫行为；③受胁迫者因胁迫而订立了合同；④胁迫行为是非法的；⑤胁迫行为损害了国家利益。 恶意串通的合同：是双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成国家、集体或第三人利益损害的合同。其特点：①当事人出于恶意；②当事人之间互相串通；③损害国家、集体或第三人利益。 以合法形式掩盖非法目的：是当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上和目的上是非法的，又称为隐匿行为。其特点：①这种行为就外表来看是合法的；②合同行为只是一种表象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为；③当事人主观上具有规避法律的故意，知道其隐匿的行为与外表行为不一致。 违反法律、行政法规的强行性规定的合同是无效合同应注意：①必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同无效；②必须是违反了法律和行政法规的强行规定；③违反法律的强行性规范，既包括内容的违法，也包括形式的违法。（这种合同是最典型的无效合同） 合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。 可撤销合同：是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。其特征：1、主要是意思表示不真实的合同；2、须由撤销权人主动行使撤销权；3、在未被撤销以前仍然是有效的；5、撤销权人可以撤销或变更合同。 撤销权与解除权的区别：①撤销权针对的是意思表示不真实的合同，因意思表示不真实才使得受害一方享有撤销权；解除权则可能是基于法律规定的原因而产生的，也可能基于双方事先约定而使当事人在出现某种情况时享有解除权。②撤销既可以针对合同，也可以针对其他法律行为而实施；解除原则上只适用合同，而不适用于其他行为。 可撤销合同的种类：①因重大误解订立的合同；②显失公平的合同；③因欺诈、胁迫而订立的合同；④趁人之危订立的合同。 所谓误解，一方因自己的过错而对合同的内容等发生错误而订立了合同。误解须符合一定的条件才能构成并产生使合同变更或撤销的法律后果，这些条件包括：①表意人因为误解作出了意思表示；②表意人对合同的内容等发生了重大误解：只有对合同的主要条款当生误解，才构成重大误解。③误解是由误解方自己的过失造成的；④误解是误解一方的非故意的行为。 重大误解和欺诈的区别：①误解一方陷入错误认识是由于自己的过失造成的；受欺诈的一方陷入错误认识是欺诈行为造成的。②误解一方通常受到了较大的损失，误解方遭到较大损失也是重大误解的构成要件；而欺诈情况下，不管欺诈是否给受欺诈方造成较大损失，受欺诈一方都有权基于对方的欺诈而宣告合同无效。 显失公平的合同：是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。其特点：①合同在订立时就显失公平；②一方获得的利益超过了法律所允许的限度；③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。 构成要件：包括主观和客观两个方面。显失公平的主观条件：是指在订立合同时一方利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。分几种情况：①利用优势；②未履行订约过程所应尽的告知等义务；③利用对方没有经验或轻率。显失公平的客观要件，指当事人在给付与对待给付之间失衡，由此可见，晃失公平主要适用于双务合同。 欺诈和显失公平的区别：①欺诈是一方故意制造假象，并使对方陷入错误；而在显失公平的情况下，只是一方利用了对方的轻率和无经验等，并没有欺骗他人。②在欺诈情况下，受害人遭受损害完全是受欺诈的结果，受害人在主观上并没有选择自己行为的自由；而在显失公平的情况下，受害人在主观上具有一定的选择自己行为的自由。 因欺诈、胁迫订立的合同应分为两类：一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的，应用为无效合同；另一类是一方以胁迫、欺诈的手段订立的并没有损害国家利益，只是损害集体或第三人的利益，对此类合同应按可撤销合同处理。 乘人之危：是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。其特点：①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方；②受害人出于危难或急迫而订立了合同；③不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。 撤销权消灭的事由：①具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 撤销权的消灭包括两方面的原因：第一，撤销权因撤销权行使期间的经过而消灭，第二，撤销权人放弃撤销权导致撤销权消灭。撤销权的放弃有两种方式：一是以明示的方式予以放弃，二是以默示的方式予以放弃，即从其行为表明权利人已经放弃撤销权。 合同被确认无效或被撤销的法律后果：会产生返还财产或赔偿损失的后果。①返还财产。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还，或者没有必要返还的，应当折价补偿。②赔偿损失。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失。③在合同被确认无效或被撤销后，当事人除应承担民事责任外，还可能因其具有违法行为而应承担行政的甚至刑事的责任。 合同被确认无效或被撤销后返还财产时应注意的问题：①从返还财产的目的来看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态；②返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息；③一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题；④在当事人一方故意违法的情况下应采取单方返还的办法。 合同无效后，构成损害赔偿责任的条件：①损害事实的存在。所谓损害事实的存在，是批当事人确因合同无效被撤销而遭受以损害。②赔偿义务人具有过错，过错是合同无效的赔偿责任的重要构成要件。③过错与损失之间有因果关系。在合同被确认为无效或被撤销后，当事人除应承担民事责任外，还可能因其具有违法行为而应承担行政甚至刑事的责任。 第六章 合同的履行 合同的履行：是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。合同履行不单指最后的交付行为，而是一系列行为及其结果的总和。合同履行这一特征的法律意义在于：①它能使当事人自合同成立生效之时起，就关注自己和对方履行合同义务的概况，确保合同义务得到全面、正确的履行；②它能使当事人尽早发现对方不能履行或不能完全履行合同义务的情况，以便采取相应的补救措施，避免使自己陷入被动和不利，防止损失的发生或扩大。 从合同效力方面观察，合同的履行是依法成立的合同所必然发生的法律效果，并且是构成合同法律效力的主要内容。从合同关系消灭的角度来说，债务人全面而适当的履行合同，导致了合同关系的消灭，合同必行是合同关系消灭的原因，并且是正常消灭的原因。 合同的履行不仅是合同的法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。合同的成立是合同履行的前提，合同的法律效力既含有合同履行之意，又是合同必行的依据和动力所在。合同的担保是促使合同履行，保障债权实现的法律制度，合同的促使可保有清偿债务的责任财产，起到间接强制债务人履行合同的作用。正如有的学者说：合同履行是其他一切合同法律制度的归宿或延伸。 合同的履行原则：是当事人在履行合同债务的过程时所应遵循的其本准则。包括：1、适当履行原则，2、协作履行原则。3、经济合理原则。4、情事变更原则。 适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则（适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行，适当履行场合不会存在违约责任，实际履行不适当时则产生违约责任。 协作履行原则：是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。协作履行原则的内容：①债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；②债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；③因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失；④发生合同纠纷时，应各自主动承担责任。 经济合理原则：要求在履行合同时，讲究经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。表现在多方面：债务人选择最经济合理的运输方式，选择履行期限履行合同义务，选择设备体现经济合理原则，变更合同。 情事变更原则。是指合同依法成立以后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。（起源于12、13世纪注释法学著作《优帝法学阶梯注解》）。情事变更原则的适用条件：①有情事变更的事实；②情事变更发生在合同成立以后，履行完毕之前；③情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起；④情事变更是当事人所不可预见的；⑤情事变更使履行原合同显失公平。 情事变更的效力：①变更合同，使合同的履行公平合理。②解除合同。 （情事变更原则是否适用于具体案件，适用时发生合同变更的效力还是产生合同解除的效力，当事人虽有权主张，但由法官决定） 履行主体：首先是债务人，包括单独债务人，连带债务人、不可分债务人、保证债务人。债务人履行时是否必须有行为能力，依履行行为的性质决定。除法律规定，当事人约定或性质上必须由债人务人本人履行的债务以外，履行可由债务人代理人进行，但代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。当事人可以约定由第三人向债务人履行债务。第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。 履行标的，指债务人应为的履行内容，它因合同关系不同而呈现出差异。 代物清偿：是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其要件：①必须有原债务存在；②必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；③必须有双方当事人关于代物清偿的合意；④必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。 代物清偿的效力：具有消灭合同关系的效力。连带债务人、不可分债务人一人所为的代物清偿，使其他债务人一同免责。保证因保证人或主债务人为代物清偿而使两个债务人一同消灭。 履行地点：指债务人应为履行行为的地点。当事人应在合同时明确约定履行地点时，依其约定，当事人为多数时，可以各自订立不同的履行地点。履行地点法律有明确规定的，依其规定一。(汇票上未记载付款地的，付款人营业场所、住所或经常居住地为付款地。)履行地点可由习惯确定。履行地点可由合同的性质确定。（不作为债务的履行地点应在债权人的所在地，不动产权利移转，应在不动产权利登记机关所在地履行，修缮房屋的，应在房屋所在地履行，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行，其他标的，在履行义务的一方所在地履行。） 合同履行期限：合同有约定的，依其约定。法律有规定的，依其规定，还可由债务的性质决定。 （履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。债务人提前履行给债权人增加费用的，由债务人负担。） 履行方式：是指完成合同义务的方法。合同有关于履行方式的约定时，依其约定，无此约定时，按照有利于实现合同目的方式履行。 履行费用：依合同约定，无约定或约定不明确的，由履行义务的一方负担。 双务合同履行中的抗辩权：是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。 同时履行抗辩权：是双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。 同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有的不可分离的关系，可分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付发生上互相牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。所谓存续上的牵连性是指双务合同的一方当事人因不可归责于双方当事人事由致不能履行时，债务人免除给付义务，债权人亦免除对待给付义务。所谓功能上的牵连性是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦不可履行，只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。 其构成要件：①须有同一双务合同互负债务：同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同。②须双方互负的债务均已届清偿期，只有双方的债务同时届满时，才能行使同时履行抗辩权。③须对方未履行债务或未提出履行债务；④须对方的对待给付是可能履行的。 同时履行抗辩权制度的适用范围：主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但三人以上的合伙的情况下，则不可适用该制度。同时履行抗辩权在为第三人利益合同中适用余地。在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。在债务承担的情况下，同时履行抗辩权可以适用。在可分之债中，各债务对各债权各自独立。也可适用于连带之债。 瑕疵履行与同时履行抗辩权：债务人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款，同时有权追究债务人的违约责任。 先履行抗辩权：指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 构成先履行抗辩权的要件：①须双方当事人互负债务；②两个债务须有先后履行顺序；③先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。
比较同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权：相同点：①均适用于双务合同，双方就同一合同互负债务；②均为抗辩权，都是在对方对本方行使请求权时进行抗辩，在效力上都可以中止本方履行。不同点：①同时履行抗辩权适用的是没有约定履行顺序的合同，另外两个都有履行顺序，不同的是行使不安抗辩权方应先为给付，而行使先履行抗辩权方是后为给付；②行使抗辩权的要件不同；③行使之后的效力也不同，主要是对于不安抗辩权，如果对方提供担保，则本方继续履行，如果原来的情况未发生变化又拒绝提供担保，本方可解除合同，而另外两者没有此效力。 第七章 合同的保全 合同保全：是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。合同保全包括：债权人的撤销权和代位权。其特征：①是合同相对性规则的例外；②主要发生在合同有效成立期间；③基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。 债权人的代位权：是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。其特征为：①针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。②是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。③行使方式是债权人向人民法院请求。④代位权是一种权利而不是义务。 代位权行使的条件：1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期；所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间须有合法的债权债务存在，否遇，代位权就失去了存在的基础，所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在及其内容并没有异议，或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。债权人以债务人享有的债权必须已届清偿期，债权人才能行使代位权，这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。2、债务人怠于行使其到期债权；3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。三个方面的判断：1、债权人对债务人的债权已到期，债务到期可以说是判断债务人怠于行使权利给债权人造成的第一个标准。第二，债务人构成迟延履行。第三，债务人怠于行使自己的债权与不能清偿自己的债务之间有一定的因果联系。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 代位权的行使必须通过诉讼的方式进行，因此，我国民法所规定的代位权具有代位诉权的性质。在债权人提起代位诉讼后，首先需要确定诉讼当事人。次债务人应为被告，债务人应为第三人。 代位权的行使范围：以债权人的债权为限。包括两方面：1、某一债权人行使代位权，只能以自身的债权为基础；2、债权人在行使代位权时，其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相当。 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。次债务人在承担了费用后，可以向债务人代位求偿，因而最终承担费用的还是债务人。 债权人的撤销权：是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。 撤销权不是单纯的请求权，它兼有请求权和形成权的特点。一方面，债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。另一方面，撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容。 合同保全中撤销权行使的构成要件：债权人撤销权的行使须具备客观要件和主观要件。一、从客观要件上说，必须是债务人实施了一定的有害于债权的行为，才能使债权人行使撤销权。这一要件分三个部分来考虑：⑴债务人实施了处分财产的行为。这种处分行为包括：①放弃到期债权；②无偿转让财产；③以明显不合理的低价转让财产。⑵债务人处分财产的行为已经发生法律效力；⑶债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。二、主观要件，是指债务人与第三人具有恶意。⑴债务人必须具有恶意，认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准；⑵第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。即债务人以明显的不合理低价转让资产，对债权人造成损害，第三人已经知道该行为对债权具有损害。 债权人不能行使撤销权的情况：①债务人拒绝接受某种利益的行为；②债务人从事有可能减少其财产的身份行为；③不作为的行为或无效的民事行为；④债务人无偿向他人提供一定劳务的行为；⑤债务人在财产上设立负担的行为。 撤销权的行使范围：以债权人的债权为限。其含义：①某一债权人行使撤销权，只能以自身的债权为基础；②各债权人都有权以撤销权起诉，其请求范围仅限于各自债权的保全范围；③债权人在行使撤销权时，其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。 撤销权行使的效力：①对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，该行为自始无效。即债务人免除他人债务的行为视为没有免除，承担他人债务的行为视为没有承担，为他人设定担保的行为视为没设定，让与财产的行为视为没有让与。②对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销后，如果财产已经被相对人或受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还财产和受益，如果原物不能返还，则应折价赔偿。如果相对人或受益人在取得财产时是善意并且支付了一定的代价，那么就不能撤销债务人与第三人之间的行为。③对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后，如果没有其他债权人对债务人提起诉讼，也没有其他债权人行使撤销权，则该债权人不必要通知债务人的其他债权人，可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务。 第八章 合同的变更和转让 合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括内容的变更与合同主体的变更，前者指当事人不变，合同的权利义务发生改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务的现象。因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。 传统民法理论认为，合同的变更分为债的要素变更与非要素的变更。所谓债的要素变更，指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。所谓债的非要素的变更使合同关系失去同一性，当然为合同的变更。标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等均属此类。 合同变更的类型：①基于法律的直接规定变更合同；②在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同；③在情事变更使合同履行显失公平的情况下，当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同；④当事人各方协商同意变更合同；⑤形成权人行使形成权使合同变更。 合同变更的条件：①原已存在着合同关系；②合同内容发生变化；③合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示；④须遵守法律要求的方式。 合同变更的效力：原则上向将来发生效力，不影响当事人要求损害赔偿的权利。 合同内容的变更包括：1、标的的变更。2、标的物数量的增减。3、标的物品质的改变。4、价款或酬金的增减。5、履行期限的变更。6、履行地点的改变。7、履行方式的改变。8、结算方式的变更。9、所附条件的增添或除去。10、单纯债权变为选择债权。11、担保的设定或消失。12、违约金的变更。13、利息的变化等。 合同的转让：是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。包括合同权利的转让、合同义务的和合同权利义务的概括转让（转移）。 合同转让的性质：①合同的转让并不改变合同原有的权利义务内容；②合同的转让发生合同主体的变化；③合同的转让涉及原合同当事人双方之间的权利义务关系，转让人与受让人之间的权利义务关系。 合同权利的转让：是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。分合同权利的部分转让和合同权利全部转让。 合同权利转让的原因：①因法律规定而转让；②因法律行为而转让。 债权让与：是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及其理论的法制下，它属于事实行为；同时，它也是债权归属受让人的一种结果。债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律形为，因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。 债权让与合同的条件：①须存在有效的债权；②被让与的债权须具有可让与性；（三类债权不得让与：根据合同性质不得让与的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权）③让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致。 所谓债权让与对于债务人的效力，是指债权转移给受让人的结果与债务人之间的关系，或者说债权让与合同生效的结果对于债务人的效力，并非准物权行为对于债务人的法律效力。（债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。） 债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果：①法律地位的取代；②从权利随之转移；③让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。（债权人转让权利的通知不得撤销，但经受人同意的除外。 债权让与通知债务人的例外情况：①证券化债权让与不以通知债务人为要件；②特殊债权的移转必须办理登记；③当事人之间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。 合同义务的转让：是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。该第三人叫做承担人。能够引起债务承担的原因，有基于法律规定的，有基于单方法律行为的，不过最常见的是依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同，从而发生债务承担。 债务承担：是债务由债务人处移转到承担人之手的过程，在不承认物权行为制度及其理论的法制上，系一事实行为；同时，也是债务归承担人承受的结果。 债务承担合同：是指债务人或债权人和承担人签订的将债务转让给承担人的合同。 债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务的承担。 免责的债务承担：是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。分为第三人与债权人订立债务承担合同和第三人与债务人订立债务承担合同两种方式。 免责的债务承担合同的条件：①须有有效的债务存在；②被移转的债务应具有可移转性，其一，性质上不可转移的债务。它是指与特定债务人的人身具有密切联系的债务，需要债务人亲自履行，因此不得转移。其二，当事人特别约定不得转移的债务。其三，强制性法律规范规定不得转让的债务。③须有以债务承担为内容的合同；④债务承担须经债权人同意。 免责的债务承担的效力：①承担人成为债务人；②抗辩权随之移转；③从债务一并移转。 并存的债务承担：又称债务加入，指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。 合同权利义务的概括转移：是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。 合同承受：又称合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。 其生效要件：①须有有效的合同存在；②承受的合同须为双务合同；③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意；④须经对方当事人同意。 债的变更和解除的法律后果：①债变更或解除后，按变更后的债履行；②对债的变更或解除负有责任的一方应赔偿对方的损失；③因不可抗力等法定或约定的免责原因造成变更或解除合同的，当事人不承担责任。 企业合并指两个或两个以上的企业合并为一个企业。 企业分立指一个企业分立为两个及其以上的企业 。 第九章 合同的解除 合同解除：是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为。在适用情事变更原则时，合同解除是指履行合同实在困难，若履行即显失公平，法院裁决合同消灭的现象。 合同解除的特征：①合同解除以有效成立的合同为标的。②合同解除必须具备解除的条件。③合同解除原则上必须有解除行为。④解除的效果是使合同关系消灭。 比较合同的解除与撤销：都是合同消灭的制度。①适用范围上，撤销的范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场所，而解除只适用于有效成立的合同提前消灭的情况；②发生原因上，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，也有当事人约定的；③发生效力上，撤销都有溯及力，而解除往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时才有溯及力。 合同解除与附解除条件的区别：①解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同；而合同解除只限于合同领域。②在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要；合同解除不是合同的附款，并且主要是基于法律的规定。③解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭；在合同解除的情况下，必须有解除行为才能使合同实际解除。④解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力；合同解除则既有向将来发生效力的，也有涉及到合同成立当初的。 合同解除的类型：1、单方解除与协议解除：单方解除是指解除权人行使解除将合同解除的行为。协议解除是指当事人双主通过协商将合同解除的行为。协议解除在大陆法系称为合意解除、解除契约或反对契约，是无解除权的当事人双方的合意，以第二契约解除第一契约，使契约的效力溯及消灭。2、法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。约定解除是指当事人以合同的形式，约定一方或双方保留解除权的解除。 合同解除的条件，因解除有法定解除与约定解除之分，而有法定解除的条件和约定解除的条件之别。法定解除又有一般法定解除和特别法定解除的条件之分。 合同法规定的一般法定解除条件的类型：①协议解除的条件；②约定解除的条件；③不可抗力致使不能实现合同目的；④违约行为。 协议解除的条件是当事人双方协商一致，是将合同加以解除的协商一致，也就是在双方当事人之间又重新成立了一个合同，其内容主要是把原来的合同废弃，便基于原合同发生的债权债务归于消灭。约定解除与协议解除有不同：约定解除是以合同规定当事人一方或解除有解除权，而协议解除是以一个新合同来解除原订的合同，与解除权无关。 约定解除的条件是当事人双方在合同中约定的或在其后另订立的合同中约定的解除权产生的条件。只要不违反法律的强行性规定，当事人可以约定任何会产生解除权的条件。 不可抗力致使不能实现合同目的：该合同失去积极的意义，失去价值，应予以消灭。我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。 迟延履行：是称债务人迟延，是指债务人能够履行、但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解除的条件，因合同的性质不同而有不同的规定。 拒绝履行：又称毁约，是指债务人能够履行却不法的对债权人表示不履行。它作为合同解除的条件，一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法，三是债务人有履行能力。 不完全履行：是指债务人虽然以适当履行的意思表示进行了履行，但不符合法律的规定或合同的约定。不完全履行分量的不完全履行和质的不完全履行。 债务人的过错造成合同不能履行：自始不能履行为合同的无效原因，嗣后不能履行是合同解除的条件。 协议解除的程序是当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。其特点是合同解除取决于当事人双方意思表示一致，而不是基于当事人一方的意思表示，也不需要有解除权，完全是以一个新的合同解除合同。 行使解除权的程序：必须以当事人享有解除权为前提。行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能实现合同目的、当事人一方违约和约定解除等场合。 提倡采取双方协商的方式行使解除权的原因：①合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加，而是彼增此消；②协商的过程，是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程；③倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则，使实体法与程序法的规定更加统一。 法院裁决的程序：指在适用情事变更原则解除合同时，由法院裁决解除合同解除的程序。 非继续性合同的解除原则上有溯及力的原因：①守约方已经履行此债务时，违约解除有溯及力对他有利；②违约方已经部分或全部履行其债务时，违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害；③在当事人已经部分或全部履行，合同双方都不愿意返还给付的情况下，违约解除有溯及力并不妨碍当事人的要求得到满足；④违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方负担；⑤违约解除有溯及力，对取得最佳的宏观经济利益利多弊少。 第十章 合同权利义务的终止 合同权利义务的终止：简称合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同权利和合同义务归于消灭。合同权利义务终止的原因：①基于当事人的意思；②基于合同目的消灭；③基于法律的直接规定。 合同权利义务的终止与合同变更不同，后者是合同的内容要素的变化，广义的合同变更还包括合同主体的变化，但无论如何，合同依然存在，而合同权利义务的终止则是消灭既存的合同权利义务关系。合同权利义务的终止与合同效力停止也不同，合同效力的停止，是指债务人基于抗辩权的行使，拒绝债权人的履行请求，以停止债权的行使。抗辩权的作用在于阻止债权请求人的行使，因而它以请求权的存在为前提。 合同权利义务的终止，使合同关系不复存在，同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。合同的担保，包括抵押权、质权、留置权等。其他权利义务，如违约金债权、利息债权等。 合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密义务等义务。 清偿：是指按合同的约定实现债权目的的行为。清偿为合同的权利义务终止的原因。 债务人改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的代为清偿时，债务人还可以因此免去其承担所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人也无不利可言，这是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力。 代为清偿适用的条件：1、依合同性质，可以由第三人代为清偿：不得代为清偿的有：不作为债务，以债务人本身的特别技能、技术为内容的债务，因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务。2、债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效；3、债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由；4、代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 代为清偿与债务承担的不同：1、若为清偿人的错误，误信为自己债务清偿而为的清偿，不成立代为清偿。2、连带债务人，不可分债务人，仅在其超过了自己本来负担的给付义务而为清偿的范围内，始构成代为清偿。 代为清偿与代理清偿的区别：①代理清偿系基于代理人与债务人之间代理清偿的合意，为任意行为；代为清偿无须有此种合意，且既有任意行为又有法定行为。②代理清偿中，给付的提出视为债务人自己提出，而且必须有清偿的效力直接对债务人发生效力的意思表示；而代为清偿中给付的提出，仅对债权人而言，可视为债务人自己提出，且代为清偿的效力也有特殊之处。③在代理清偿场合，合同一般都因清偿而绝对地消灭。而在代为清偿情况下，合同关系仅在债权人与债务人之间相对地消灭。④在代理清偿场合代理人可能的利益损失依代理协议处理；在代为清偿场合，第三人的利益补偿可基于当事人之间的协议，也可基于法律的直接规定。 清偿费用是指清偿所需要的必要费用。清偿费用有运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。对于清偿费用，法律无明文规定、当事人又无约定时，由债务人负担。因债权移转增加的费用，均由债权人负担。 清偿抵充：是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。清偿抵充的要件：1、必须是债务人对同一债权人负担数宗债务；2、数宗债务的种类相同；3、必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务。 清偿抵充的方法：①合同上的抵充；②清偿人指定的抵充；③法定抵充。依费用、利息、原本债务的顺序抵充。 抵销：是指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销的功能：①节省给付的交换，降低交易成本；②确保债权的效力。 抵销依据其产生的根据不同，分为法定抵销和合意抵销，法定抵销是指由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按当事人双方的合意所为的抵销，它重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制。 抵销的要件：1、必须是双方当事人互负债务，互享债权；2、双方互负的债务，必须标的物的种类、品质相同；3、必须是自动债权已届清偿期；4、必须是非依债的性质不能抵消。 抵销的意思表示，不得附有条件或期限，因为附有条件或期限，使其效力不确定，与抵销的本旨相悖，并且有害于他人的利益。 抵销为债权的行使，根据规定，诉讼时效开始中断，就残存的债权，诉讼时效的期间应该重新计算，其起算点为残存债权的履行期限届满的次日。 抵销的效力：抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭。所谓得为抵销时，是指抵销权发生之时，如果双方债权的抵销权发生之时不同，则应以抵销人的抵销权发生时为标准。至于溯及力的内容，包括双方债权的担保及其他从权利，均从得为抵销时消灭；双方债权的利息债权，均从得为抵销时消灭；给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从得为抵销时消灭。 提存：是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。提存涉及三方当事人：提存人（债务人）、提存部门和债权人。（提存具有私法关系的因素） 提存须具备特定的原，包括1、债权人迟延受领；2、债权人下落不明；3、债权人死亡或丧失行为能力，又未确定继承人或监护人；4、法律规定的其他情形 提存主体又称提存的当事人，包括提存人、债权人、提存部门。提存人是提存之债的债务人。提存受领人是提存之债的债权人。提存部门，我们规定的是公证处。在提存时须具有民事行为能力，并且所为的提存意思表示真实。 提存的标的为债务人依约应当交付的标的物。其必须与合同标的相符。提存的标的物须适于提存。⑸提存人在交付提存标的物的同时，就提交提存书。 提存标的物中，下列物品的保管期限为6个月：①不适于长期保管或长期保管将损害价值的；②6个月的保管费用超过物品价值5％的。 提存的效力：应分为提存人与提存受领人之间，提存人与提存部门之间、提存受领人与提存部门之间的效力关系。 提存人与提存受领人之间：自提存之日丰收，提存人的债务归于消灭，使提存人受领人的债权得到清偿，标的物所有权归于提存受领人，标的物毁损、灭失的风险转移到提存受领人。提存物在提存期间所产生的孳息归提存人所有，提存人取回存物的，孳息归提存人所有。提存的标的物的收益，除用于维护费外，剩余部分应当存入提存帐户。 提存人与提存部门：提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债忆以清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示提存受领权的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存。因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用的，提存部门有权留置价值相当的提存标的。 提存受领人与提存部门：债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 免除：是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同关系的单方行为。免除的方法：免除应由债权人以意思表示为之。向经三人为免除的意思的表示，不发生免除的法律效力。免除可由代理人为之。免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，好产生债务消灭的效果，一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。免除发生债务绝对消灭的效力，故债权的从权利，如利息债权、担保权等，也同时消灭。免除不得损害第三人的合法利益。 混同：是指债权和债务同归一人，原则上致使合同关系消灭的事实。广义的混同，是指不能并立的两种关系同归于一人而使其权利义务归于消灭的现象。它包括①所有权与他物权同归一人；②债权与债务同归一人；③主债务与保证债务同归一人。 债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，其承受包括概括承受和特定承受。概括承受是指发生混同的主要原因，例如债权人继承债务人的财产、债务人继承债权人的财产，企业合并、营业的概括承受等。特定承受是指债务人由债权人受让债权，或者债权人承担债务人的债务时，因而发生的混同。概括承受使合同关系及其他债之关系绝对的消灭。 第十一章 违约责任 违约责任：也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。其存在是以合同的有效存在为前提的。 特征：①违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。违反合同义务是违约与侵权责任，不当得利返还责任、缔约过失责任相区别的主要特点。②违约责任具有相对性。③违约责任主要具有补偿性。④违约责任可以由当事人约定。⑤违约责任是民事责任的一种形式。违约责任不仅是合同法的核心内容，也是我国民事责任制度的组成部分。 违约责任的一般构成要件：是指违约当事人应具有何种条件才应承担违约责任。违约责任和构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具务的要件，所谓特殊构成要件，指各种具体的违约责任形式所要求的责任的要件。这些要件主要包括：①违约行为，即在合同有效存在的情况下，合同当事人有违反合同义务的行为。违约行为的特点：1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。2、违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。3、违约责任行为在性质上都违反了合同义务。3、违约行为在后果上都导致合同债权的侵害。②不存在法定和约定的免责事由。违约责任要能够免于违约责任，必须举证证明其不存在法定和约定的抗辩事由，法定事由主要限于不可抗力，而约定的免责事由主要是免责条款。过错责任是合同法的特殊的归责原则。 违约行为形态是指根据违约行为违反义务的性质 、特点而对违约行为作出的分类。根据履行期限是否到来而将违约行为区分为：预期违约和实际违约两种类型。预期违约：又称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。其特点：①预期违约是在履行期到来之前的违约；②侵害的是期待债权而不是现实的债权；③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。 预期违约包括：明示毁约和默示毁约。明示毁约：一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的，构成明示毁约。构成明示毁约应具备的条件：①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示；②不履行合同的主要义务；③不履行合同义务无正当理由。 默示毁约是指在履行期到来之前，一言以自己的行为表明其在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，但一方却不愿意提供必要的履行担保的，构成默示毁约。构成默示毁约应具备的条件：①一方当事人具有合同法规定的情况，包括经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形；③一方不愿提供适当的履行担保。 实际违约的类型：①拒绝履行；②迟延履行；③不适当履行；④部分履行；⑤其他不完全履行的行为。承担违约责任的方式：①实际履行；②各种补救措施；③损害赔偿；④违约金；⑤定金责任。 预期违约和实际违约的区别：①预期违约发生在合同履行期限到来之前，实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同；②预期违约的形态有两种，即明示毁约和暗示毁约，而实际违约则分为拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种形态；③责任后果不同，预期违约一般造成对方信赖利益的损害，而实际违约常常会造成对方期待利益的损失。 实际履行：又称强制实际履行，依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其根据合同的规定继续履行。其特点：①是一种违约后的补救方式；②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行；③可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。构成要件：①必须有违约行为存在；②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求；③必须依据法律和合同的性质能够履行；④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。 损害赔偿：即违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。其特征：①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任；②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性；③损害赔偿具有一定程度的任意性。④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。 约定损害赔偿：是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。 违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别：①违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要有违约行为的存在，违约当事人都应当支付违约金；约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提。②在约定违约金数额可能小于实际损失时，可同时适用损害赔偿；而约定损害赔偿计算方法场合，本身就已约定了损害赔偿，在取得了赔偿额以后，受害人就不能再另外要求赔偿损失。 完全赔偿原则：是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。可得利益：是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。其特点：①它是未来的利益；②必须具有一定的现实性；③必须具有可预见性。 损害赔偿的限制：⑴损害赔偿的可预见性规则。损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。⑵损害赔偿的减轻损害规则。就是在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。其特点：①一方的违约导致了损害的发生；②受害人未采取合理措施致使损失扩大；③造成了损失的扩大。 违约金：是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。其特点：①数额由当事人双方通过事先约定而确定；②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱；③支付是独立于履行行为之外的给付；④支付是一种违约责任行使。 成立违约金责任的条件：①违约行为的存在；②合同是有效的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。调整违约金数额的程序：①必须基于当事人的请求；②必须是违约金的数额过高或过低；③必须根据损失来进行调整。 定金：是指合同是否当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。其特征：①性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为；②目的是担保合同债务的履行；③定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施；④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。定金数额不得超过合同标的额的20％。 预付款：是由是双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。 预付款与定金的区别：①性质不同。预付款在性质上是一方履行主合同的行为，而定金具有担保的作用，担保合同的履行；②法律后果不同。预付款在法律上是充抵价款，不发生制裁的后果，定金则产生丧失定金或双倍返还的结果，它是针对违约行为实施制裁。 双方违约：是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。其要件：①主要适用于双务合同；②双方当事人都违背了其应负的合同义务；③双方的违约都无正当理由。在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。 第三人行为造成违约的处理：因第三人的原因造成违约的，债务人仍然应当向债权人承担违约责任。债务人承担违约责任后，有权向第三人追偿，当事人和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。其依据是合同的相对性规则，就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。 不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其特征：①具有不能预见性；②具有不能避免并不能克服性；③属于客观情况。包括：①自然灾害；②政府行为；③社会异常现象。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 责任竟合：是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。其特点：①责任竟合因某个违反义务的行为而引起；②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件；③数个责任彼此之间相互冲突。 违约责任与侵权责任竟合发生的原因：①合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务和其他法定的不作为义务；②在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是侵权性的违约行为；③不法行为人实施侵权行为时，加害人和受害人之间事先存在一种合同关系；④一种违反行为虽只符合一种责任构成要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。处理：在发生违约责任和侵权责任的竟合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。 违约责任与侵权责任的区别：①归责原则不同。我国对侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则，而对合同责任采取的是过错推定原则。②举证责任不同。在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；在特殊侵权责任中，应由加害人反证证明自己没有过错。而在合同责任中，受害人只需证明违约方已构成违约，不必证明其是否有过错。③责任构成要件不同。在违约责任中，行为人只要实施了违约行为并且不具有有效的抗辩理由，就应承担违约责任。但在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。④免责条件不同。在违约责任中，法定免责条件限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围。在侵权责任中，当事人不可约定免责条件，但法定免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故、第三人行为、正当防卫和紧急避险等。⑤责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、支付违约金、定金、实际履行等，损害赔偿可由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿，此种赔偿不得由当事人实现约定。⑥损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括人身损害赔偿和精神损害的赔偿责任。侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。⑦对第三人的责任不同。在合同责任中，如因第三人的过错导致合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿，在侵权责任中贯彻的是为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人损害的后果负责。 第十二章 转移财产的合同 买卖合同：是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方称为出卖人，应交付价款的一方称为买受人，买卖合同是财货流转的基本交易形式。其特征：1、买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权，另一方当事人支付价款的合同；2、买卖合同是双务合同，买卖合同是典型的双务合同。3、买卖合同是有偿合同，买卖合同是商品交换的基本法律形式。4、买卖合同是诺成合同。5、买卖合同是不要式合同。 买卖合同的当事人包括出卖人和买受人。对于买受人，依据合同法的规定一，须具备相应的民事行为能力，除此以外，依据合同法的基本原则、其他法律的规定以及特定买卖合同的性质，某些具有特别身份的人不得成为特定买成合同中的买受人。 对于出卖人，除须具备相应的民事行为能力之外，应当是买卖合同标的物的所有权人事是其他有处分权人。有处分人在我国现行立法上主要包括：抵押权人和质押权人、留置权人、法定优先权人、行纪人、经营权人、人民法院等。我国民法采取债权形式主义的物权变动模式，买受人取得标的物所有权属于出卖人履行合同义务的法律效果。 买卖合同的标的物：我国合同法上，买卖合同标的物，应认定为实物。如果买卖合同的标的物是禁止流通物，该买卖合同应认定为无效合同。如是限制流通物，分两种：订立买卖合同的当事人无取得该标的物经营资格可能的，该买卖合同由于标的不能，应认定为不生效的合同，订立合同的双方当事人可以经由审批手续取得标的物的经营资格的，该合同为尚未完全生效的合同，合同当事人有义务去办理审批手续，促成买卖合同的完全生效。 买卖合同的内容：买卖俩合同的内容主要由当事人约定，除了标的、数量和质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款以外，买卖合同的当事人还可以就包装方式、检验标准和方法、结算方式经及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。 买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律效力。广义的买卖合同的效力既包括买卖合同的对外效力，又包括买卖合同的对内效力。买卖俩合同对外的效力的核心是合同债权的不可侵犯性，主要通过侵权行为法的规定予以调整。买卖合同的对内效力以买卖合同的内容为基础，主要表现为出卖人和买受人双方所享有的权利和所负担的义务。狭义的买卖合同和效力仅指买卖合同的对内效力。买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。 买卖合同中出卖人的义务：①交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。1、交付标的物，交付标的物可分为现实交付，简易交付，占有改定以及指示交付。出卖人交付标的物，在标的物有从物时，若当事人无另外的约定，应当随同交付标的物。出卖人交付标的物的义务可以亲睡在履行，也可以由第三人履行，应当按约定的期限、约定的地点，约定的数量、约定的包装方式交付标的物，2、转移标的物所有权于买受人。②物的瑕疵担保义务；出卖人提供有关标的物的质量廉明的，交付标的物应当符合该说明的质量要求，这一义务被称为质量担保义务。确定标的物的质量标准，是判断出卖人是否全面履行该项义务的前提。③权利的瑕疵担保义务；④交付有关单证和资料。 买卖合同中买受人的义务：①支付价款；②受领标的物；③及时检验出卖人交付的标的物；④暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。 买卖合同中标的物的风险是指买卖合同标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。 风险负担的义付义务规则在具体应用时，应注意：（1）依据规定：出卖人出卖标的物，除当事人另有约定的经外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。（2）根据规定：出卖人按照约定未交未地点或约定不明确的物的单证和资料，不影响标的手毁损、灭失风险的转移。（3）根据规定，录事人没有约定交付地点或约定不明确的，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（4）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失有风险。（5）出卖人按照约定或法律规定的规定将标的物置于交付地点的，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。（6）因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解附合同。（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 特种买卖合同包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试有买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同等。 分期付款买卖：是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。 样品买卖：又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。 样品买卖的效力：①当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明；②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。 试用买卖合同：是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。 其特征：①试用买卖约定由买受人试验或检验标的物；②试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效要件的买卖合同。 招标投标买卖合同：是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖的几个阶段：①招标阶段。所谓招标，指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。（招标的性质为要约邀请）②投标阶段：投标的法律性质为要约③开标、验标阶段；④评标、定标阶段；⑤签订合同。 拍卖合同：拍卖有广义、狭义之分，广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种。其中，狭义的拍卖，指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移难最高应价者的买卖方式。从拍卖的方式上就，广义的拍卖泛指以竞争方式的缔约，包括拍卖和招标。拍卖的一般程序如下：1、拍卖的表示。2、应买的表示。3、卖定的表示。 互易合同的法律适用：指当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的合同。其参照买卖合同的有关规定。 供用电、水、气、热力合同：是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用这些资源并支付报酬的合同。（属于转移财产所有权的合同的一种，实质上是特种商品的买卖合同）。 其特征：①公用性；②公益性；③继续性。 供用电合同：是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同。 其特征：①合同的主体是供电人和用电人；②标的物是一种无体物—电力；③供用电合同属于持续供给合同；④供用电合同一般按照格式条款订立；⑤电力的价格实行统一定价原则；（统一政策、统一定价，分级管理）⑥供用电合同为诺成、双务、有偿合同。 供电人义务：①及时、安全、合格供电；②供电人因限电、检修等停电的通知义务；③对事故断电的抢修义务。 用电人的义务：①支付电费的义务；②对用电设施的安全保持义务；③对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务和协助义务；④依照约定用电的义务。 赠与合同：是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受该赠与的合同。 其特征：①赠与属于合同的一种；②赠与合同必须存在给予行为；③赠与合同为诺成合同；④赠与合同为单务、无偿合同。 赠与人的义务主要有：1、转移赠与标的物的权利。2、瑕疵担保义务：（1）在附义务的赠与合同中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人的相同的违约责任。（2）赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思表示任意撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。 赠与合同的法定撤销：①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的；②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的；③受赠人不履行赠与合同约定的义务的。 赠与合同的经济状况显著恶化，严重影响其生产或家庭生活的，可以解附赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠与人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。 借款合同：是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同依据贷款人的不同可以分为金融机构借款合同和自然人间的借款合同。特征为：借款合同的标的物为金钱，是转移钱款所有权的合同。 金融机构借款合同：是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方，向借款人提供贷款，借款人到期返还借款并支付利息的合同。其特征：①有偿性；②要式性；③诺成性。 金融机构借款合同订立时应注意：①借款人应在订立合同时负担如实申报义务；②借款人在订立合同时应依约提供担保。 贷款人的义务：1、按期、足额提供贷款的义务。2、保密义务。 借款人的义务：1、按期收取借款。2、按照约定用途使用借款。3、按期支付利息。4、按期返还借款。5、容忍义务。 金融机构借款合同终止的原因：①借款合同因期限届满双方履行合同而终止；②借款合同因解除而终止。 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的特征：第一，租赁合同是转让财产使用权的合同。第二，租赁合同为有偿合同。第三，租赁合同为诺成合同。第四，租赁合同具有临时性。第五，租赁合同为继续性合同。 租赁合同的标的物是租赁合同的重要构成要素，它是指出租人于合同生效后应交付承租人使用、收益的物。该物既可以为动产，也可为不动产。租赁合同的标的物应具有合法性。一般为现存物。 租赁合同的特别效力：①承租人对租赁物的受益权；②租赁权的物权化；③房屋承租人的优先购买权。 出租人的义务：①交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务；②维修租赁物的义务；③物的瑕疵担保义务；④权利的瑕疵担保义务。 承租人的义务：①依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务；②妥善保管租赁物的义务；③不作为义务；④支付租金的义务；⑤返还租赁物的义务。 。 租赁合同的分类：（一）动产租赁与不动产租赁（二）定期租赁与不定期租赁。 租赁合同的形式：不定期租赁为不要式合同，无须采取书面形式，租赁期不满6个月的定期租赁也为不要式合同，但租赁期限在6个月以上的定期租赁合同为要式合同，应当采用书面形式。未采用书面形式，双方当事人对租赁期限存在争议的，推定为租赁合同为不定期租赁合同。 租赁物所有权要租赁期期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对受租赁物的第三人仍然有效，该第三人不得解除租赁合同，此即买卖不破租赁的原则。 融资租赁合同：是指当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 特征：①融资租赁合同是由两个合同—买卖合同和融资性租赁合同，三方当事人—出卖人、出租人（买受人）、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同；②融资租赁合同是以融资为目的，融物为手段的合同；③融资租赁合同中的出租人为从事融资租赁业务的租赁公司；④融资租赁合同为诺成、要式、多务和有偿合同。 融资租赁合同中，承租人支付租金的义务的特点：①在租赁标的物存有瑕疵时，承租人不得拒付租金；②在租赁期间，承租人承担租金的风险；③因承租人违约而由出租人收回标的物时，承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金的义务。 承租人在规定的期限内仍不支付租金的，出租人可采取发下两种救济措施：第一，请求承租人支付到期的全部租金。第二，解除合同。 租赁合同与融资租赁合同的区别：在租赁合同中，如没有特殊约定，一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭，租赁合同即得因承租人解除权的行使而终止；在融资租赁合同中，由于租金风险在当事人没有特别约定时，由承租人负担，因而，即使租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭，承租人仍应负担支付租金的义务，合同并未终止。 第十三章 提供服务的合同 承揽合同：是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同， 属于提供服务的典型交易形式。 特征：①承揽合同以完成一定工作为目的；②承揽人完成工作的独立性；③定作物的特定性；④承揽合同为诺成合同。⑤承揽合同为有偿合同。 承揽合同的种类：①加工合同；②定作合同；③修理合同；④复制合同；⑤测试合同；⑥检验合同。 承揽合同与买卖合同的区别：1、承揽合同属于以特定的工具的技能完成一定工作任务的合同，转移标的物的所有权并不是承揽人的主要合同义务；买卖合同则是属于转移财产所有权的合同，转移标的物的所有权于买受人是出卖人的主要合同义务。2、承揽合同中的标的物只给是承揽人严格按照定作人的要求所完成的工作成果，具有特定性，若其不物，只能是特定物，而买卖合同的标的物是当事人约定出卖人应该交付的物，可以是特定物，也可以是种类物。（要工用成果属于特定物时，为定作合同，属于承揽合同的一种。在工作成果属于种类物时，属于买卖合同。 承担合同与劳动合同：1、承揽合同是较为纯粹的的私法上的合同，适用于合同自由原则，一般采取意思主义的法律调控方式；对劳动合同的法律调整则具有较为明显的公法因素，大多采用法定主义的法律调控方式，因此在现肛，劳动合同常通过单靠法加以调整，被认为是一种特殊的合同类型。2、承揽合同强调工作的完成以及工作成果的交付，劳动合同则强调劳务本身，并不重视劳务的成果。（3）尽管各个国家和地区的立法均赋予了工作人对承揽人工作一定程度的检查监督权，但承揽人并不因此而丧失工作的独立性和自主性。劳动合同中的劳动者则具有服从指挥、听从按排的义务，其提供劳务的方式、时间等往往不能由自己沁定，独立性较弱。 承揽合同与委托合同：1、承揽合同的承揽人是以自己的名义和费用按照定作人的要求完成一定工作的，委托合同中的受托人一般是以委托人的名义和费用完成一定的工作。2、承揽合同中的承揽人在完成工作任务的过程中，一般不和第三人发生法律关系，而委托合同中的委托人在完成事务处理的过程中，常会与第三人发生法律关系。3、在我国合同法上，承揽合同是有偿合同，委托合同是无偿合同。 承揽合同中承揽人的义务：①完成承揽工作的义务；是按照合同的约定，以自己的技术、设备完成所承揽的工作。这一义务包括：其一，承担人要在约定的期限内完成工作。其二，承承揽人应以自己的工作依定作人的要求完成工作。②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务；③交付工作成果的义务：当工作成果为动产时，就承揽合同中工作成果所有权的归属的转移，应注意：第一，在定作人提供材料时，经承揽人工作的所完成的工作成果的所有权归定作人，当事人之间无须进行财产所有权的转移。第二，在承揽人提供材料的，承揽人完成的工作成果归承揽人所有，当事人之间须进行财产所有权的转移。第三，由双方提供材料的，应依据何方提供材料形成工作的成果的主要部分进行判断。第四，在材料由第三人提供时，需要首先根据承揽人与第三人之间的约定或者添附规则，在承揽人与第三人之间解决工作成果所有权的归属。在定作人与承揽人之间进行财产所有权的转移行为。工作成果由不动产时，无论材料由何方提供，均由定作人取得工作成果的所有权。 ④承揽人的瑕疵担保义务：第一，修理。第二，重作。第三，减少报酬。第四，赔偿损失。⑤容忍义务；⑥承揽人的保密义务和通知义务。 定作人的义务：①支付价款的义务；②定作人的协助义务；③受领工作成果。 承揽合同中的风险负担：一、材料的风险负担：指承揽合同中，定作人或者承揽人所提供的材料一旦由于不可归责于任何一方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失由谁来承受。二、工作成果的风险负担：指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不可归责于双方当事人的事由毁损、灭失，工作成果本身所遭受的损失由谁来承受。三、报酬的风险负担：主要指承揽人业已完成的工作成果一旦由于不能归责于双方当事人的事由毁损、灭失，致使承揽人无法交付工作成果或者无法转移工作成果的所有权于定作人，定作人应否向承揽人支付约定的报酬。 承揽合同的终止：1、定作人的任意解除：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，定作人任意解除权的行使，应当在承揽人完成工作成果之前。2、承揽合同因一方当事人严重违约而解除。 建设工程合同：是指建设工程的发包人为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作，交付建设工程，并由发包人支付价款的合同。 特征：①合同的标的物一般仅限于基本建设工程；②合同的主体应具备相应的条件；③建设工程合同具有较强的国家管理性；④建设工程合同的要式性。 建设工程合同中分包合同的签订应具备的条件：①工程分包须经过发包人的同意；②建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；③分包人须具有相应建设资质条件，且只能分包一次。 建设勘查、设计合同：是勘查合同和设计合同的统称，是指发包人与勘察人、设计人之间订立的，由勘察人、设计人完成一定的勘查设计工作，发包人支付相应价款的合同。 建设施工合同：是指发包人和承包人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。 建设监理合同：是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司，监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。 运输合同：又称运送合同，是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同。 特征：①运输合同一般为有偿合同；②运输合同多为格式合同。 客运合同：即旅客运输合同，是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地，旅客为此支付运费的协议。其特征：①标的是运输旅客的行为；②是实践性合同。 货运合同：是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点，托运人支付运费的合同。其特征：①往往涉及第三人；②以将货物交付给收货人为履行完毕；③货运合同为诺成性合同。 联运合同：就是联合运输合同，是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议。包括单式联运合同和多式联运合同。 保管合同：又称寄托合同、寄存合同，是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品，并返还该物的合同。 其特征：①为实践合同；②为无偿合同、双务合同、不要式合同；③以物品的保管为目的；④须转移标的物的占有。 保管人的义务：①给付保管凭证的义务；②保管保管物的义务；③不得使用或许可他人使用保管物的义务；④危险通知义务；⑤返还保管物的义务。寄存人的义务：①支付保管费和偿还必要费用的义务；②告知义务；③声明义务。 仓储合同：又称仓储保管合同，是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物，存货人为此支付报酬的合同。 其特征：①保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体；②仓储合同的保管对象为动产；③仓储合同为诺成合同；④仓储合同为双务、有偿、不要式合同；⑤存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。 仓单：是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券。仓单是保管人应存货的请求而签发的一种有价证券，它应记载下列事项：1、存货人的姓名、名称及住所。2、储存货物的种类、品质、数量、包装、件数和标记。3、货物的损耗标准。4、货物的储存场所。5、仓储费。6、货物的储存期间 。7、储存的货物交付保险的，应记载其保险金额、期间以及保险人和名称。8、仓单的填发人、填发地以及填发年月日。 仓单的效力：①受领保管物的效力；②转移保管物的效力。 保管人的义务：①给付仓单的义务；②接受、验收义务；③通知义务；④妥善保管义务；⑤容忍义务。存货人的义务：①存货人的说明义务；②提取仓储物的义务。 委托合同：又称委任合同，是指一方委托他方处理事务，他方允诺处理事务的合同。 其特征：①委托合同是以为他人处理事务为目的的合同；②委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提；③委托合同是诺成合同、不要式合同；④一般为无偿合同。 转委托：又称复委托，是指受托人经委托人同意，将委托人委托的部分或全部事务转由第三人处理，在委托人与第三人之间直接发生委托合同关系的行为。 直接代理：是代理人必须是以被代理人的名义为民事行为，而不能以自己的名义与第三人进行民事行为。 间接代理：是代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为。 委托人的介入权与委托人的自动介入的区别：①介入权的发生以自动介入的不发生为前提；②自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为使用前提，介入权则以受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务为前提；③介入权须经有委托权利的行使；自动介入则不存在权利的行使问题，系当然发生；④介入权产生的阻却事由：一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同；自动介入的阻却事由：有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。 行纪合同：又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。 其特征为：①行纪合同中的行纪人具有主体的限定性；②行纪人以自己的名义为委托人办理业务；③行纪人为委托人的利益办理业务；④行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为；⑤行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。 行纪人的义务：1、负担行纪费用的义务。2、妥善保管委托物的义务。3、合理处分委托物的义务。4、依委托人的指示处理事务的义务。 委托人的义务：1、支付报酬的义务。2、受领或取回标的物的义务。 行纪人的介入权：行纪人接受委托买卖有市场指定价的证券或其他商品时，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，此项权利被称为行纪人的介入权，或称行纪人的自约权。 行纪合同在性质上与委托合同最为接近。 居间合同：是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。其特征：①一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同；②为有偿合同、诺成合同和不要式合同；③委托人一方的给付义务的履行有不确定性；④主体具有特殊性。 第十四章 技术合同 技术合同：是指当事人之间就技术开发、技术转让、技术咨询或服务所订立的确定相互之间权利和义务的合同的总称。其特征：①标的物是技术成果；②法律调整具有多样性；③是双务合同、有偿合同；④主体一方具有特定性。 订立技术合同的基本原则：应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。 技术开发合同：是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。其特征：①标的物是具有创造性的技术成果；②技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和要式合同；③当事人须共担风险。 技术转让合同：是指当事人就专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让和专利实施许可所订立的合同。狭义的技术转让合同不包括专利实施许可合同。其法律特征：①标的物是现有的技术成果；②是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。 专利权的一个主要特征，就是其期限性特征，一旦超过有效期限，该专利便进入公有领域。 技术秘密转让合同：又称非专利技术转让合同，或专有技术许可合同，是指双方当事人约定转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互之间对技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。 技术咨询合同：包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析报告等合同。其特征：①技术咨询合同在技术领域内具有自己特定的调整对象；②履行技术咨询合同的目的在于，受托方为委托方提出建议、意见和方案，供委托方在决策时参考，从而使科学技术的决策和选择真正建立在民主化和科学化的基础之上；③技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则。 技术服务合同：是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同，技术中介服务合同和技术培训合同。 |
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