|
概述 一、债权与物权的区别。从权利性质、权利主体与客体和权利内容三要素、效力等方面思考。 *物权与债权的区别 权利性质：债权为请求权；物权为支配权。 发生根据：债权：可由不法行为引起；而物权：则只能由合法行为或者事实引起。 主体：债权为相对权，物权为绝对权。 权利客体：债权的客体(标的)为给付，即债务人的特定行为；而物权的客体主要是物。 权利的效力：物权具有排他性，债权则具有相容性；物权具有优先效力、追及性，而债权则无。 类型：物权法定，债权任意 保护方法：物权的保护方法更加广泛。 二、债的发生原因。应对无因管理、不当得利多加注意 无因管理：（事实行为） 1、构成要件： （1）须有管理他人事务的事实 （2）须管理人有为本人利益而管理的意思 （3）须管理人没有法定或约定的管理义务 （4）须管理有利本人，且不违反本人的明示或可推知的意思 2、效力： 【管理人的义务】：未尽此义务致本人损害的，负担赔偿责任。 a管理人应以善良管理人的注意义务，依本人明示的或可得推知的意思，以有利于本人的方法进行管理。 b不得擅自中止管理的义务。 c通知的义务。 d报告和结算义务。等 【本人的义务】： A费用的偿还 b管理人因管理事务负担债务的，有权请求本人清偿。 c因管理而受损害的赔偿请求权。 不当得利：（事实行为） 1、一般构成要件： （1）须有受益人取得财产利益的事实 （2）须致他人受到财产损失 （3）得利与受损失之间有因果关系 （4）受益人得利没有合法根据（合同OR法律） 2、效力： （1）受损人和受益人之间发生不当得利之债 （2）受益人向受损人返还不当得利（原物及孳息的返还） （3）不当得利转移于第三人时的效力 【无偿恶意取得者，须返还全部利益；善意无偿取得者，只返还现存利益。善意有偿取得的，无返还义务】 3、类型： （1）因给付发生的不当得利 A自始欠缺给付原因的。 B给付原因嗣后不存在。 C给付目的不能达到。 （2）非给付的不当得利 A因受益人、受损人或第三人的行为所生不当得利 B因法律直接规定所生不当得利。 C因自然事件所生不当得利。 债的类型 一、依债之标的分类 （一）实物之债：以有体物之交付作为给付标的 1．特定物之债：以特定物（具有个性，区别于他物）为给付标的 2．种类物之债：依种类而对给付标的加以确定的债之关系“种类物不灭” 特定物之债：当事人得依法特别约定标的物的所有权自债成立时、标的物交付前转移于受让人。标的物意外灭失的风险也可自债成立时起由受让人负担。 种类物之债：风险和所有权只能自交付之时起转移。 （二）货币之债（金钱之债）“可能发生给付迟延，不发生履行不能问题” （三） 劳务之债：以债务人提供一定劳务为标的的债 法律意义：第三人清偿的限制（亲为义务）；强制执行的不能：劳务之债不履行→化为金钱损害赔偿 二、依债的标的可否选择 （一）简单之债：标的自始确定在一宗单一的给付之上，不存在选择的余地 （二）选择之债：指在数宗给付中，得选定其一而为给付之债的关系 选择权的归属：当事人在设立选择之债时确定，无约定的归属于债务人 “任意之债” 与选择之债的区别 选择之债的数宗给付处于并列待选的地位，而替代给付仅处于原定给付的附属地位 即使在变更权人做出替代给付的意思之后，如果代用给付变为不可能，那么当事人仍须为原定的给付 三、依债的给付方法分类 （一）一时性之债：一次行为即可完成给付的债。如买卖产生的债。 →解除，具有溯及力； （二） 持续性之债：给付在时间上呈持续性的债，如租赁。 →终止，效力面向将来 四、依债的执行力区分 （一）有执行力之债（完全债权）：受法律的强制执行力保护的债的关系 （二）自然之债（不完全之债）：虽为法律认可的债的类型，但其执行不受法律之保护 实际法律效果：可以作为财产取得的正当原因，从而不构成不当得利 （赌债；婚姻中介报酬） 五、多数人之债的分类及类型 （一）可分之债与不可分之债 （二）按份之债、连带之债 按份之债的成立 ：多数人之债；须以同一可分给付为标的；须有分担债务或分享债权的约定或法律规定 按份之债的效力：对外效力：按份主张债权或承担债务；对一人发生的事项原则上对他人不发生影响 对内效力取决于当事人内部的约定 连带之债的效力： 对外效力：债权人可以对债务人中的一人或数人，就给付的全部或一部分，提出请求 债务人内部份额对债权人不具对抗力；就债务人之一所生事项仅对一人有效，不对其他连带债务人有影响 对内效力：求偿权因自己的行为导致其他债务人免除履行义务的债务人通常对他人有求偿权 债的效力 （一）完全债权的效力（通说）：给付请求权、给付利益保有权、执行请求权等 *完全的债权的效力 一、给付请求权：债权人有权请求债务人履行债务从而实现债之内容的效力。 二、给付利益保有权 即债权人于受领债务人的履行后有权保持该履行利益而无须反还，从此意义上以言债权并不因为债务人的履行而消灭，其仍然作为债权人保持该利益的合法根据，否则就会构成不当得利。 三、执行请求权：在债务人不履行其债务时有权请求法院予以强制执行或者请求损害赔偿。 四、债权的处分权：抛弃、转让等 （二）债务的效力：给付义务、附随义务、给付义务违反（即“债务不履行”） *债务的效力 一、给付义务 （一）主给付义务和从给付义务 1、主给付义务：债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务（主债务） 2、从给付义务：债所确定的不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务（从债务） （二）原给付义务与次给付义务 1、原给付义务：第一次义务，是指债的关系上原有的义务 2、次给付义务：第二次义务，指原给付义务在履行过程中因发生特定事由演变而成的义务 二、附随义务 （一）含义：债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注意等义务的总称 (二)附随义务的特点 1、地位的从属性 2、内容的不确定性3、功能的辅助性和保护性4、效力的强制性 （三）附随义务类型 先契约义务、后契约义务，具体表现为：说明义务、保密义务、忠实义务、不作为义务等。 （四）附随义务的功能 促进主给付义务的实现，使债权人的给付利益获得最大可能的满足；保护对方当事人人身或财产上的利益 三、不真正义务 是指权利减损或丧失的义务。其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任。 给付义务违反（债务不履行） 一、给付不能：指实现债的内容在客观上根本不可能 1、不可归责于债务人的： a债务人免除履行原债务的义务，且不承担债不履行的责任 b在双务合同，债权人免除对待给付的义务；债权人已为的给付，可依不当得利要求返还。 c债务人因给付不能对第三人有损害赔偿请求权的，发生债权人的代偿请求权 d因不可抗力导致给付不能的，债务人负有及时通知债权人的义务和合理期限内提供证明的责任 2、可归责于债务人的： a债务人免除履行原债务的义务，但应承担不能履行的责任。 b债权因合同而生者，债权人可解除合同并请求损害赔偿。 c 如征得债权人同意，债务人也可以其他的标的物代替原标的物履行，即代物清偿 二、拒绝履行：又称毁约，指债务人到了债的履行期限能够履行而拒不履行。 后果：债权人可解除合同，并请求支付违约金或赔偿损失； 或债权人得诉请法院强制执行，并请求支付违约金或赔偿损失。 三、部分不履行：债的履行主体虽然履行义务，但没有完全按照债中规定的条件履行 1、瑕疵履行：存在不符合债的内容的缺陷，因而减损或丧失应有价值或效用的不完全给付 A瑕疵可补正的，债权人有权拒绝受领，请求补正，不负受领延迟责任。因标的物补正造成债务人履行迟延的，债务人承担迟延交付的责任。标的物虽然补正但对债权人已无利益的，债权人得解除合同。 B瑕疵不能补正，债权人的拒绝受领，请求全部不履行的损害赔偿，并可解除合同。债务人如仍愿受领，则可请求部分不履行的损害赔偿。 2、加害给付：因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害 （2）后果：违约和侵权责任竞合。 四、履行迟延：指迟于规定期限完成债中规定行为之情形 1、给付迟延：对履行期已满而能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延 【构成要件】：有效债务存在；届至未履行；具有给付可能性；可归责于债务人 效力： 债权人可诉请强制执行，在诉请强制执行之后，仍得就迟延请求损害赔偿（例如利息损失等） 迟延后的履行对债权人无利益的（例如季节性产品的买卖），得拒绝受领履行，请求替代给付的损害赔偿 迟延后，即使对于不可抗力所致的履行不能，债务人亦应负责 在合同之债，给付迟延系法定合同解除权的发生原因 2、受领迟延：债权人对债务人的给付或已提出的给付，因己方原因，未为受领、不能受领或未为必要协助，以致给付未完成的事实。 【成立要件】： 属于受领债务；债务人依债给付；债权人未受领，且无正当理由； 后果： 债务人注意义务减轻，仅对故意或重大过失负责。 停止支付利息：受领迟延后，债务人因金钱债务所生的利息，自迟延发生之日起停止支付。 孳息返还责任的减缩：对给付以后所生的孳息，债务人不负收取责任。 危险负担的转移：受领迟延后，风险归债权人承担。 费用偿还请求权：受领迟延后，债务人得请求其赔偿因履行而发生的损失及保管标的物所支出的必要费用。 债务人得自行消灭债务：受领迟延后，债务人得将标的物提存以消灭债务。 债权相对性及其各种例外情形 *债权相对性及其各种例外情形 一、债的相对性(债与物权关系相比较，三要素的特定性和有条件性) （一）义务人特定:债的效力，原则上存在于当事人之间，不能约束当事人之外的人。 （二）客体特定：债权、债务所指向的对象只能是该特定行为。 （三）债的内容特定： 1、当事人的约定或者法律规定是债权、债务的依据，无此等依据的不能成立债权、债务； 2、债权与债务相对存在，无债权即无债务；债权决定债务，有什么样的债权，对应的就有什么样的债务； 3、债权是权利人得请求债务人为特定行为的法律之力，而债务恰恰是债务人应当为该特定行为的法律约束，二者效力对应；债权、债务的相对性，决定了债的相对性。 4、债权没有排他性和优先性，具有平等性。债务人可就相同给付对数债权人负担相同的义务，各债权互不排斥，数债权人对债务人都可主张债权。 二、债的相对性的例外 债的效力原则上仅约束当事人，不能及于第三人，但是在特定条件下，有例外情形。这些例外情形是： （一）法律对某种债的效力做了扩张规定，使其对债之外的特定人有约束力。 1、租赁合同对租赁物买受人有约束力。（《合同法》第229条） 2、受托人同第三人订立的合同充分法定条件的，对合同外特定第三人有约束力。（《合同法》第402条） （二）债权人代位权和撤销权，使债有对外效力，对特定第三人有约束力。 1、债权人代位权，使债务人的债务人受到约束。《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。 2、债权人撤销权，使债的效力及于无偿取得和以明显不合理低价恶意取得债务人财产的第三人（《合同法》第74条） （三）为第三人利益的合同，效力及于合同指定的第三人。 为第三利益的合同，是合同约定由特定第三人享受合同利益的合同。合同指定的第三人，依合同而有利益，对债务人有合同利益给与请求权。 （四）房屋承租人行使同等条件下的优先购买权的，租赁合同对不特定第三人有约束力。 《合同法》第230条，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有同等条件下的优先购买权。出租人忽视承租人的同等条件下的优先购买权，同他人订立房屋买卖合同的，承租人有权请求法院确认该合同无效。 （五）经预告登记的不动产买卖合同之债，对不特定之第三人有约束力。 《物权法》第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议办理预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。其义，即第三人不能取得物权。买卖房屋或者其他不动产物权的合同的预告登记，是对债权合同的登记。但是，预告登记具有权利公示效果，第三人受到预告登记的约束，预告登记的债权合同产生了约束第三人的效力。 债的保全 *债权人代位权 一、成立要件 1、债权人对债务人的债权合法； 2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 3、债务人的债权已到期；（次债的） 4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 所谓专属性债权，是指法律规定专属于特定人、不能由他人享有的债权。如受害人的人身损害赔偿债权、人寿保险合同的人寿保险金债权等。 二、债权人代位权的行使 （一）须行使方式不违反法律的规定 1、债权人须以自己的名义行使权利。 债权人不能以债务人名义行使债务人的权利，否则不是行使代位权而是以债务人代理人资格主张权利。 2、债权人有善良管理人之注意义务。【如果行使代位权不当，给债务人造成损失的，负有损害赔偿义务】 3、须通过人民法院行使。（依诉行使） （二）以债权人的债权额为限[债权人代位权效力所及财产的范围；行使代位权必要费用，由债务人负担] 三、债权人代位权的效力——债权人直接就次债务人的财产获得清偿 1、对债权人的效力：债权人可直接从行使代位权中获取利益 2、对债务人的效力：债务人的债务消灭；债务人的债权中，与代位权价额相当的部分消灭 3、对次债务人的效力：其对次债的债权人有抗辩权的，也的对代位权人进行抗辩 *债权人撤销权 一、构成要件 （一）客观要件 1、债务人减少财产的行为:①无偿减少财产。如债务人赠与、放弃债权②以明显不合理的低价转让财产。 2、须债务人的行为损害债权。即债务人的财产处分行为，导致其清偿债务的资力降低，债权因此不能实现。 3、须债务人减少财产的行为发生于债权成立之后。 4、须债务人减少财产的行为有效。 （二）主观要件 债务人以明显不合理的低价转让财产损害债权的，债务人和受让人的恶意，是债权人撤销权的主观要件。 债务人无偿转让财产，具备客观要件的，撤销权即成立（受让人不得以无恶意而对抗债权人） 二、债权人撤销权的行使 行使主体：债权人以自己名义，以原告之诉讼地位行使 诉讼被告人：债务人以单方行为减少财产的，以债务人为被告 债务人以双方行为减少财产的，以债务人为被告，以受益人或受让人为第三人 行使范围：以债权的价值额为限【行使的费用负担：由债务人负担】 行使期限：1年（自债务人行为发生起5年内不行使的，撤销权消灭） 三、撤销权的效力 1、对债务人：被撤销的行为自始无效 2、对第三人：所受利益返还债务人；有偿取得的，返还时对债务人享有价款返还请求权 3、对债权人：没有优先受偿权，无权向第三人请求清偿（撤销权行使后，其财产仍归债务人） 债权的担保 ❤保证。 一、保证的分类及其确定 （一）一般保证和连带保证 一般保证：当事人在合同中约定债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任的，为一般保证。 连带保证：保证合同约定保证人对债务承担连带责任的，为连带保证。 当事人之间为何种保证关系，通常由当事人以保证合同约定。【未约定或约定不明的，推定为连带保证】 （二）单独保证和共同保证 1、单独保证：保证人为一人 2、共同保证：数人共同保证同一债务 （1）按份共同保证:数保证人按照保证合同约定的份额负担保证债务的，是按份共同保证。 （2）连带共同保证:数保证人负有清偿主债务的保证债务，一保证人清偿、全体保证债务即归消灭。 三、单个债务的保证和最高额保证（表示家安哥哥貌似都没有讲过？） 1、单个债务的保证，是指保证人为债务人的某项债务进行的保证。 2、最高额保证，是指保证人为债务人在最高债务额限度内就一定期间连续发生的债务进行的保证。《担保法》第14条规定了最高额保证。 二、保证的成立条件。 主债务有效存在；负保证义务的人具备保证人资格；保证合同为要式法律行为（书面） 三、保证的效力。即保证对保证人、债权人、债务人的效力。 *保证的效力 一、保证在保证人和债权人之间的效力（请求权） （一）债权人对保证人的权利 1、一般保证的，债权人有权请求保证人补充清偿债务。 2、连带保证的，债权人有权直接请求保证人连带清偿债务。 3、主债权兼有物保和人保的，依物保的担保人的不同，保证债权有不同的行使条件。 （二）保证人对债权人的权利 1、保证人享有一般债务人的抗辩权。一般债务人有何种抗辩权，保证人亦有之。 2、保证人享有主债务人的抗辩权。主债务人对债权人有何抗辩权，保证人均得行使，即使主债务人抛弃其抗辩权，也不能影响保证人行使这些抗辩权。 3、一般保证的保证人享有先诉抗辩权。 先诉抗辩权：在债权人未就债务人的财产请求强制执行并确定其不足清偿之前，得拒绝履行保证债务。 先诉抗辩权的效力，是对抗债权人行使保证权利，暂时拒绝履行保证债务。 二、保证在保证人与债务人之间的效力（追偿权） ①履行了保证债务的保证人：对被保证人有追偿权。 ②连带债务人全体保证的：清偿保证债务后对各债务人有全额追偿权，各债务人对保证人负有连带债务。 ③数保证人为一债务人按份共同保证的：已清偿保证债务的保证人，按其份额向债务人追偿。 ④数连带保证人为一债务人保证，其中有人清偿保证债务的，各保证人均有权向被保证人追偿。已清偿者，有权请求未履行者按其分担的份额向自己补偿。 ⑤在特定情形，保证人对债务人有预先追偿权。（人民法院受理债务人破产案件后，未申报债权的） 四、保证与主债权、主债务的关系 *保证与主债权债务的关系——保证与所担保的债形成主从关系 1、保证的存在从属于主债——保证合同因主合同有效存在而存在，保证债务以主债务的存在为存在前提。 2、保证的范围与强度从属于主债。保证人与债权人约定保证债务的范围与强度不得大于或强于主债务。 3、保证债权随主债权的转移而转移。 在保证期间债权人将主债权转让给第三人时，原则上保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。 但若保证合同中约定仅对特定的债权人承担保证责任或者债权人不得转让债权的，则主债权转让时保证债权不转移，保证人的保证责任消灭。 4、保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在。 5、保证债务随主债务的消灭而消灭。 五、保证期间的概念和效力 （一）保证期间的概念：保证期间是保证债权得以行使与有效存续的时间范围。 （二）效力：债权人须在保证期间内行使债权或保证债权，否则保证人的保证债务消灭。 1、一般保证的债权人：须在保证期间对主债务人提起诉讼或仲裁。 2、连带保证的债权人：须在保证期间对保证人主张保证债权。 六、保证的消灭 1、主债务消灭 2、主债务承担而保证人不同意（若为部分转让，仍应当对未转让部分的债务承担保证责任） 3、债权人同意解除保证 4、债权人放弃其他担保权利，在放弃担保权利限度内，保证债务也相应消灭 5、保证人履行了保证债务 6、在保证期间届满前，债权人未向一般保证的债务人主张债权或未向连带保证的保证人主张保证债权 7、担当保证人的自然人死亡或者法人、非法人组织终止 8、主债权转让时，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 9、主债当事人变更主债未获保证人书面同意，且保证合同无另外约定的 （如果减轻债务人债务的，保证人仍应承担保证责任；协议变动主合同内容但未实际履行的，仍应担责。） 定金制度 一、定金制度的适用规则 （一）定金罚则 1、双方按合同规定履行完毕：定金应当返还，或抵作价款 2、因一方过错未履行合同时：如果过错在交付定金的一方当事人，致使合同不能履行时，定金不得返还；如果合同不能履行时的过错在接受定金的当事人，致使合同不能履行时，接受定金的当事人应双倍返还定金。（定金罚则） 3、合同迟延履行时：可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 4、定金罚则的例外：因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。 二、与赔偿金 1、原则上两者不得并用，但定金责任不足以弥补损害的，可请求损害赔偿 2、定金责任与损害赔偿并用时，其总额以实际损害额为限 3、合同当事人可另行约定，即有约定依其约定 三、与违约金 合同中同时存在定金（违约定金）和违约金的情况下，守约方只能选择适用一种责任请求违约方承担。 当收受定金一方违约时，支付定金一方可以请求违约方退还定金，并且追究其违约金责任。 债权让与和债务承担 一、债权让与的成立条件 （一）须让与的债权有效存在（但受让人同意的，债权欠缺某一效力的，也可以让与。） 例如：效力待定的债权；可撤销的债权；诉讼时效届满的债权；附条件的债权。 （二）须让与的债权有可让与性 （三）须当事人达成有效之让与合意 （四）须通知债务人【通知债务人后，该让与合同才对债务人生效。】 *债权让与的限制（不可让与之债权） 1、依合同性质不得转让的债权： ①基于当事人间特殊信任关系的；②专属特定债权人的债权；③债权人变换给付内容随之改变的债权。 ④不具有独立性的从债权。【能够与主债权分离的从债权，可单独让与】 ⑤不作为债权，未一并让与发生不作为债务的原因事项的，不得让与。 2、当事人约定不得转让的债权 3、法律规定不得转让的债权 二、债权让与和债权让与合同 1、债权让与，是移转债权之处分行为，属准物权合同，让与行为的效果在于债权当事人变更； 2、债权让与合同，是债权人与受让人之间让与债权之契约，属债权合同， 效果：发生让与人移转债权之债务和受让人取得移转债权之请求权。 三、债权让与通知 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 即债务人对受让人有抗辩权，仍得向原债权人给付，原债权人不得拒绝受领。 四、债务承担的类型 （一）免责的债务承担：承担人取代原债务人而使原债务人免除债务，完全脱离债务关系。 特点： 1、承担人取代原债务人的地位，独立负担全部债务； 2、第三人承担债务以债权人同意为生效要件。 3、原债务人免除债务、退出债务关系，债权人不得再对其主张债权。 效力：【债务承担自债权人同意时起，发生以下效力】 1、承担人取代原债务人成为新债务人。 2、原债务人的一切义务转归新债务人。【专属于债务人的债务、债务承担合同约定除外的债务不转移】 3、第三人提供的担保，除第三人同意外，因债务承担而消灭。 4、新债务人得主张原债务人对债权人的抗辩权，不得主张原债务人的抵销权。 5、新债务人对原债务人的抗辩权，对债权人无效。（因为债务承担是无因行为） （二）并存的债务承担：第三人加入债务关系，与原债务人共同负担债务的。 特点： 1、承担人加入债务关系，原债务人的地位无变化； 2、承担人和原债务人共同负担原有债务，相互间是连带债务关系。 3、第三人加入债务关系通知债权人即可，无须债权人同意。 效力: 1、承担人加人债务关系，原债务人不免除债务。债务不因承担人的加入而有变化。 2、承担人与债务人为连带债务关系。 3、承担人加入债务关系，得主张原债务人对债权人的抗辩权。 4、承担人不得以对原债务人的抗辩事由，对抗债权人。 债的消灭的原因 一、清偿 （一）清偿人 1、债务人。 2、无利害关系第三人清偿。又称“一般第三人清偿” 3、有利害关系第三人:与债务清偿有法律上的利害关系的人。如连带债务人、保证人等。也叫“代位清偿”。 （二）清偿地：须符合债的要求（债消灭、清偿费用、市场价格的空间依据） （三）清偿期：须在债所确定的清偿期内清偿 1、提前清偿，债权人拒绝受领的，不发生清偿效力，但若不损害债权人利益的，不得拒绝 2、债权人无权请求债务人提前清偿；但未届清偿期的破产债权在破产宣告时视为已到期 二、抵销 （一）抵销的构成要件 【法定抵销的构成要件】 1、须有可供抵销的双方的债权、债务。（当事人互负债务、互享债权，且债权债务均具有完全效力） 2、须双方债务均届清偿期。 3、须双方所负债务为相同种类。 4、须债务依其性质或法律规定不限制抵销。 【合意抵销的要件】 可订立抵销合同而消灭。抵销合同的要件及效力，由当事人自由商定，不受法定抵销之构成要件的约束。 （二）抵销的效力 1、所抵销的债务等额消灭 2、抵销属权利行使，发生时效中断效果 3、抵销具有溯及力 自抵销权发生之时起，已抵销的债务不再发生利息；不再发生迟延责任；一方当事人已发生的损害赔偿责任及违约金责任因抵销的溯及力而消灭。 （三）抵销权 1、性质：①形成权（依抵销权人的单方的抵销意思表示发生效力）②债权的从权利 2、抵销权的发生：在符合抵销的构成要件时，在法律上当然发生。 3、抵销权的行使：以抵销人向对方当事人为抵销的意思表示为行使要件。【不得附条件或期限】 （四）在抵销中，提出抵销的一方所享有的债权，称为主动债权，被抵销的债权，称为被动债权。 三、提存 （一）提存的要件 1、须有合法的提存原因： ①债权人无正当理由而拒绝受领； ②债权人下落不明； ③债权人死亡未确定继承人或丧失行为能力未确定监护人。 【债权人虽然下落不明，但其有代理人或财产管理人可受领给付的，不存在“难以履行债务”的情节，债务人不得提存。但是,债权人的代理人或财产管理人无正当理由拒绝受领的,债务人得为提存。】 ④法律规定的其他情形。如债权人分立、合并没有通知债务人 2、须由得为提存之人（依债而有清偿义务的人）提存 3、须在清偿地的提存部门为提存 4、须以适合提存的标的物或标的物的价金提存：须以债的标的物为提存物。 （以适于提存者为限，不适于提存或提存费用过高的，债务人得依法拍卖或者变卖，提存所得价款。 （二）提存的效力 1、在债务人与债权人之间： ①债权、债务消灭。 ②提存物的所有权因提存而移转于债权人。 ③提存期间提存物意外毁损、灭失的风险由债权人负担。 ④提存物的孳息归债权人所有。 ⑤提存费用由债权人负担。 ⑥债务人负有及时通知债权人的义务。 2、在债权人与提存部门之间 ①债权人有提存物领取权。 ②债权人对债务人有到期对待债务未清偿的，其领取权受有限制。 ③债权人须在法定期限内领取提存物，否则其领取权消灭。（5年，否则归国家） 3、在提存人与提存部门之间 ①提存人与提存部门之间的关系准用保管合同的规定。 ②提存人有取回权。 债务人以其他给付清偿了债务；债权人在领取权有效期限内，以书面形式向提存部门表示抛弃领取权。 四、免除 =免除是债权人为消灭债的关系而向债务人作出的抛弃债权的意思表示。 =免除为单方法律行为，双方也可协议免除。 =免除的效力是使债的关系消灭，全部免除全部消灭，部分免除部分消灭。 五、混同 =混同是指债权债务同归一人而消灭债权债务的现象。 =混同的原因有当事人合并、继承等。 =混同的效力，是消灭债的关系，但有例外。当债权为他人权利之标的，混同不对他人发生效力 【合同法部分】 一、合同与法律行为、债的关系 合同是一种法律行为；合同属于意定之债。 二、契约自由与契约正义 （一）契约自由 （二）契约正义 *契约自由 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 1、缔约自由 2、选择相对人的自由 3、决定合同内容的自由 4、变更或解除合同的自由 5、选择合同形式的自由 *契约正义 合同法有时也需要考虑结果的公正。在双务合同中，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。 1、给付与对待给付之间具有等值性 2、风险的合理分配 3、合理分配其他类型的合同负担（如附随义务的合理配置，履行费用的分担，减轻损失义务的确定，有关权利义务的转移，损害赔偿的合理规则，免责条款的法律规制等） 三、格式合同 一、格式合同：当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。 二、格式合同的特征 1、合同的要约具有公开性、持久性和细节性 2、合同条款的不可协商性 3、合同双方经济地位或法律地位上的不平等性 4、格式合同制定的单方性 三、对格式合同的规制 格式条款无效：免除条款提供者一方的主要义务、排除对方当事人主要权利或者加重对方责任的 对格式条款理解发生争议：应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致时，因当采用非格式条款。 要约和承诺 一、要约的要件 1、要约必须是要约人向相对人作出的意思表示。 2、要约必须是受相对人承诺拘束的意思表示。 3、要约须具备合同的各项必要因素。 二、要约的效力 （一）对要约人的效力。 1、要约于到达受要约人时生效 2、要约的撤回与撤销。 （1）要约的撤回。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 （2）要约的撤销。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 有下列情形之一的，要约不得撤销： A 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； B 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 （二）对受要约人的效力。 1、受要约人的承诺权。 2、承诺期间。 （三）要约的消灭 1、承诺期间届满。 2、拒绝要约。 3、要约撤销。 三、要约和要约邀请 1、要约是希望和他人订立合同的意思表示。 2、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 3、二者区别： （1）目的不同。 要约：目的在于与相对人订立合同，即要约需要唤起受要约人的承诺，继而成立合同； 要约邀请：其目的在于唤起相对人对自己的注意，希望相对人选择自己作为订约人，即唤起相对人向自己发出要约，继而进入合同订立阶段。 （2）性质不同。 要约是一种订约的意思表示，一经发出即产生法律效力； 要约邀请是行为人订立合同的预备行为，并不具有法律意义。 （3）效力不同。 要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得虽已撤销，要约人违反有效要约，应承担相应的法律责任；要约邀请：邀请人违反其发出的要约邀请无须承担法律责任。 （4）内容要求不同。 要约的内容具体确定，具备成立合同的全部必要条款，并含有要约人愿意接受要约拘束的意思； 要约邀请的内容不具备成立合同的全部必要条款，如普通的商业广告 。 四、承诺的成立要件 1、由受要约人向要约人作出。2、承诺之意思表示须与要约一致。 3、在承诺期间内作出。 五、承诺的生效：承诺的生效时间即为合同成立的时间。 (《合同法》第26条)。 但有例外： 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 六、承诺的迟到、迟延及其效力 1、承诺的迟到及其效力 (《合同法》第28条) 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 2、承诺的迟延及其效力 (《合同法》第29条) 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 七、承诺的撤回：承诺的撤回是承诺人消灭承诺效力的意思表示。 (《合同法》第27条)。 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 无效合同 一、合同无效的原因 1、一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 2、当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 3、以合法形式掩盖非法目的。 4、合同的内容损害社会公共利益。 5、合同的内容违反法律、行政法规的强制性规定。 二、合同无效的效力 无效的合同自始没有法律约束力 *可撤销合同 一、可变更、可撤销合同的类型 1、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 2、因重大误解订立的合同。 3、订立合同时显失公平的合同。 二、效力和撤销的后果 被撤销的合同自始没有法律约束力。 *缔约过失责任 一、缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务，致使合同不成立、无效或者被撤销时，依法应向对方承担的赔偿其损失的责任，实质是保护信赖利益。 二、缔约过失责任的构成要件 1、缔约人一方违反先合同义务。 2、对方当事人遭受损失。 3、缔约人一方违反先合同义务与对方当事人遭受损失之间存在因果关系。 4、违反先合同义务的一方有过错。 三、试论合同责任与缔约过失责任的区别 ① 从责任的性质看，合同责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提的； 缔约过失责任：目的在于解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的问题。 ② 从责任形式看，合同责任可以有当事人约定责任形式，还可以约定免责条件和具体事由； 缔约过失责任只是一种法定的责任，不能由当事人约定。 ③ 从赔偿范围看，合同责任通常要求赔偿期待利益的损失； 在缔约过失责任下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿。 ④ 从损失赔偿的性质看，对合同责任中的损害赔偿，法律通常规定一定的限制，目的在于减轻交易风险；在缔约过失责任中并不存在类似的责任限制。 双务合同中三种抗辩权的要件、效力 同时履行抗辩权 一、构成要件（《合同法》第66条） 1、双方因同一双务合同互负债务 2、双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期 3、对方未履行或未按约定履行债务 4、对方的对待给付是可能的 二、效力：在对方未履行对待给付前，抗辩权人拒绝履行自己的债务。 先履行抗辩权 一、构成要件 1、双方基于同一双务合同而互负债务 2、一方有先履行的合同义务 3、应当先履行义务一方未履行或不适当履行合同义务 二、效力：不消灭对方的请求权，仅暂时阻止有先履行义务一方请求权的行使，以保护自己的顺序利益。 不安履行抗辩权 一、构成要件 1、因同一双务合同而互负债务 2、有先履行合同义务一方的债务已届履行期 3、有后履行合同义务一方存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形 二、效力 1、在后履行一方提供适当担保前，先履行一方有权中止履行合同。 2、如果后履行一方对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权即归于消灭，先履行一方应恢复履行。 3、既未恢复履行能力又未提供担保的，中止履行一方可以主张解除合同。 *合同解除 一、法定解除的条件 1、因不可抗力致使不能实现合同目的。 2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。 3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。 4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 二、合同解除的效力 1、原合同失去效力 2、合同解除后是否具有溯及力应区分不同合同分别处理 3、不影响合同约定的争议处理条款的效力 4、不影响当事人要求赔偿损失的权利 三、解除权【形成权】 1、解除权的行使 当事人一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。 对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 2、解除权的消灭 （1）法定或约定的解除权行使期限届满，当事人不行使解除权的，该权利消灭。 （2）法律未规定或者当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。 四、情事变更原则的适用要件。 1、须有不可预见的情事变更。 2、情事变更须发生于合同成立后和履行完毕前的期间内。 3、情事变更须不可归责于双方当事人。 4、须情事变更的结果使维持原有合同效力显失公平 五、情事变更原则的法律效果。 1、合同的变更 2、合同的解除 违约责任的一般要件 *违约责任的一般要件 一、要有不履行或者不完全履行合同义务的行为 1、拒绝履行 2、不完全履行 3、迟延履行 4、瑕疵履行 5、不正确履行，是指合同义务人未按合同规定的履行方式履行义务。 二、当事人的违约行为造成了损害事实 三、违约行为和损害结果之间存在着因果关系 四、我国采取严格责任的归责原则，例外的承认过错责任原则，因此是否有过错不应是一般构成要件 合同法分论 买卖合同 一、意义与特征 （一）意义：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同 主给付义务：出卖人：交付标的物、移转标的物所有权；买受人：支付价金 （二） 特征：双务、有偿、诺成、不要式合同 二、买卖合同的效力 （一）出卖人义务 交付标的物（包括相关必要单证） ；移转标的物所有权 ；瑕疵担保义务 （二）买受人的义务 支付价金的义务 ；不真正义务：受领标的物；及时对标的物进行检查等 三、标的物的风险负担 当事人可在买卖合同中就风险负担作出约定；无约定时，必须由法律确定负担规则 法律确立了风险转移的观念：全有或全无 原则上采交付主义 （包括不动产） 例外：因买受人的原因使标的物如期交付的，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物→买受人承担风险 赠与合同 一、意义与性质 赠与合同是一方当事人无偿地将自己的财产给予他方，而他方受领该赠与财产的合同 性质：无偿合同、单务合同 、诺成合同 二、赠与人的任意撤销权 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定 三、法定撤销权 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一) 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(二) 对赠与人有扶养义务而不履行；(三) 不履行赠与合同约定的义务。 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。 借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同 一、自然人之间的借款：实践性合同（自贷款人提供借款时生效）、不要式合同 三、非自然人之间的借款：要式合同：书面形式；诺成合同：订立时成立；存在利率管制 租赁合同：双务合同、有偿合同、诺成合同 一、租赁合同的意义与特征 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。未采用书面形式的，视为不定期租赁 不定期租赁：当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人 租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人未提出异议的，原租赁合同继续有效——租赁期限：不定期 二、租赁合同的效力 出租人的义务：交付租赁物；租赁物的修缮义务 承租人的义务：妥善保管及使用租赁物之义务；支付租金之义务；租赁物的返还义务 承租人善意适用，不负赔偿责任；承租人未妥善使用致使租赁物损失、出租人可解除合同或要求赔偿。 租赁期间租赁物转让的效力 1.承租人的优先购买权 出租人出卖租赁房屋，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 2.所谓“买卖不破租赁” 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 3.转租：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，租赁合同继续有效。第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 承揽合同：诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同 一、承揽合同的效力 （一）承揽人之义务 完成承揽工作的义务——亲为义务； 交付工作成果 依约定提供材料，或接受并妥善保管定做人所提供材料 接受定做人检验、监督之义务等 （二）定做人的义务 报酬支付义务；依约定提供材料之义务；协助义务 保管合同 一、意义与特征 保管可有偿，亦可无偿（未约定视为无偿）；保管合同为实践性合同（一般自保管物交付时成立） 二、保管人之责任 保管期间，因保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。 但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 委托合同 一、意义：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。（396条） 是以为他人处理事务为目的的合同；诺成合同、不要式合同；可无偿、可有偿 未约定报酬的，应认定为无偿【即便无偿，委托人亦有费用返还之义务】 二、委托合同的效力 （一）受托人义务与责任 依委托人之指示处理受托事务；亲自处理受托事务（400条）；报告义务（401条） 移交因处理受托事务而取得之财产的义务；因违反注意义务所负的损害赔偿责任 （二）委托人的义务 支付费用的义务（无论是否有偿）【委托人应预付处理委托事务的费用，受托人垫付的，委托人应偿还】 有偿委托支付报酬之义务 对于受托人在处理事务过程中非因自己过错所产生之损害的赔偿义务 其余的自己看吧。。。我的电脑没电了。。。。 侵权责任法 1、侵权责任的构成要件：加害行为的违法性、损害、加害行为与损害之间的因果关系、行为人的过错 2、侵权行为的抗辩事由： 正当理由：依法执行职务 正当行使私权 正当防卫 紧急避险 受害人同意 自甘冒险 适法的无因管理 外来原因：不可抗力 意外事件 被害人过错 第三人过错 诉讼时效 3、责任原则 过错责任：有过错有责任，无过错即无责任（归责的首要原则，适用一般侵权行为） 过错推定责任：预先推定加害人有过错，加害人能证明自己无过错即免责。 危险责任（无过失责任）：危险的制造者，须对其制造的危险负责（无论是否有过错，均就损害后果负责） 4、简述共同侵权行为概念和责任分配。 共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的行为。其特征是：a侵权主体为二人以上；b侵权人具有共同的过错；c侵权人的行为具有共同性；d侵权的结果具有统一性；e侵权人在责任承担上具有连带性。 在对外责任承担上，共同侵权行为人负连带赔偿责任。具有以下特点：a连带责任是指行为人对受害人共同承担责任；b每一个行为人都有义务对受害人承担全部责任；c因共同侵权产生的责任是法定责任，不因加害人内部的约定而改变。加害人之间基于共同协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，也不影响连带责任的适用。 5、简述无过错责任原则的法律特征。 无过错责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。 无过错责任的法律特征主要体现在以下方面：a无过错责任的成立，不考虑双方当事人的过错；b不能推定加害人具有过错；c因果关系是决定责任的基本要件；d其成立要有法律的特别规定为依据。 6、简述侵权责任与违约责任的异同。 相同：侵权责任和违约责任，都是当事人违反义务产生的责任，都发生特定的当事人之间，都具有弥补受害人损失的功能。 不同： ① 归责原则不同。违约责任适用无过错责任，而侵权责任主要适用过错责任，对特殊侵权行为适用过错推定责任或者无过错责任； ② 举证责任不同。违约责任中受害人不须证明违约人具有过错，只须证明有违约的事实即可；而在侵权责任中，受害人除了证明侵权人具有侵权行为外，还需要证明侵权人具有过错，但是适用过错推定责任或无过错责任的特殊侵权行为除外； ③ 责任内容不同。违约责任可由当事人预先约定，而侵权责任不能由当事人预先确定其内容； ④ 使用范围不同。违约责任只适用于合同当事人之间，而侵权责任适用于除合同关系外的一切加害人和受害人之间，也适用于合同当事人之间非基于合同的不履行而产生的损害。 7、侵权行为与犯罪行为 【对行为人主观要求】犯罪：以故意为原则，过失为例外；侵权：以过失为原则，不问过失为例外 【侵犯的客体】犯罪：客体较为广泛；侵权：相对较窄，主要针对主体的支配型权利和利益 【构成要件】犯罪：不论预备、未遂、既遂，都能成立犯罪；侵权：无损害结果无侵权行为 【价值功能】犯罪：维护社会公共利益，惩罚犯罪行为人本人。 侵权：以救济、填补被害人损失为目的。 【性质】犯罪：是公法的范畴，处罚依据是刑法；侵权：是私法的范畴，赔偿依据是民法 【适用的诉讼程序】犯罪：刑事诉讼程序，当事人不追究检察机关也应追诉犯罪； 侵权：民事诉讼程序，告诉才受理，当事人可自行解决。 |
|
|
