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律师视点丨单位接收在校实习生 需注意的五个问题
作者丨段崇雯 单位丨上海瑞富律师事务所 来源微信公号丨长宁法宣
目前，有一部分在校学生（本文所称之在校学生，系指在校具有学校学籍身份，接受学校管理的学生，下简称：在校实习生）有到校外实习参加工作以获得社会实践经验的需求。很多单位出于考察培养新人或节省劳动力成本考虑，也愿意接纳在校实习生参与顶岗实习。但由于在校实习生没有适格的劳动者的身份，实习过程中实习单位与在校实习生也无法形成劳动关系。本文即探讨下单位在接收在校实习生参与顶岗实习过程中需要注意的五个法律问题。
1、在校实习生与实习单位之间 形成何种法律关系？ 在校生实习过程中，准确界定实习生与实习单位之间的法律关系是非常重要的，这有利于厘清实习学生与实习单位之间的权利义务关系，保障在校实习生获得相应的实习安全保障及实习津贴，便于实习生在遭受意外伤害后进行理赔。 在校实习生由于没有完成学业，不具备适格的劳动者的身份，是无法与实习单位形成劳动关系的，1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(309号文)明确，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，因此，在校学生肯定也就不受劳动法调整和保护。如果发生在校实习生与实习单位之间的争议，不能够直接适用我国的劳动法及劳动合同法的相关法律规定。 但即便如此，在校实习生在实习过程中为实习单位提供劳务，接受实习单位的管理，实习单位作为劳务的接受方和受益方，有偿使用实习生劳务的，在校实习生虽不具有劳动法层面上的劳动者身份，但仍属于雇用关系意义上的劳动者，受一般民事法律关系的调整。
2、在校实习生参加实习有无年龄限制？ 尽管实习关系不等同于劳动关系，但在校实习生参加实习工作同样是有年龄限制的。 根据我国《禁止使用童工规定》，除文艺、体育单位招用不满十六岁专业文艺工作者、运动员外，实习单位招用不满十六岁实习生并按照一般劳动者的工作内容及工作时间和工作量从事生产经营性劳动的，也是被禁止的。比如《浙江省实施<禁止使用童工规定>办法》等地方性法规对此有非常细化的规定：“第五条下列情形属于使用童工：(一)使用不满16周岁的未成年人在生产经营场所从事各种形式劳动，并计付或者变相计付劳动报酬的；(二)以勤工俭学名义安排不满16周岁的未成年人从事生产经营性劳动的；(三)以实习、教学实践、职业技能培训为名，安排不满16周岁的未成年人从事生产经营性劳动或其从事的劳动已超出学习和培训目的、时限、内容，影响其人身安全、身心健康的。……” 因此，实习单位在录用在校实习生时，应当注意审查在校实习学生的年龄，避免使用出现使用童工情形。
3、哪些岗位禁止在校实习生顶岗实习？ 事实上，如果某些岗位对劳动者有特殊的资质要求，那么该岗位不得由实习生单独顶岗实习。 例如会计岗位，该岗位需要从业人员有会计资格证，无会计资格证人员不得从事会计工作。除了有特殊资质要求的岗位外，根据国家教育部、财政部等部门的有关规章，实习单位不得安排学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的实习劳动；不得安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习。
4、如何有效避免在校实习生意外伤害赔偿风险？ 在校实习生参与实习，不可避免的存在遭受意外伤害的风险。对于适格的劳动者，如与用人单位建立劳动合同关系的，在遭受工伤后，能够享受到工伤保险基金的保障和赔付，但是对于实习生而言，则无法享受到保社会保险中工伤保险的相关赔付。 对于这种特殊的情况，为了能够鼓励学生实习并使得学生在实习中获得更多的保障，教育部曾出台《教育部财政部中国保险监督管理委员会关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》等一系列文件，各地也出台了关系实习生购买实习保险的文件，例如浙江省教育厅《浙江省教育厅办公室转发教育部办公厅<关于实施全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目的通知>》（浙教办技〔2012〕130号），责成实习生所属学校为实习生购买学生实习责任保险，如果学生在实习中发生意外伤害，能够通过该保险获得部分赔付。 在此基础上，建议实习单位可以自行为在校实习生参保意外伤害保险及雇主责任险，一旦学生在实习中遭受意外伤害，能够获得一定的保险赔付。这样既有利于给在校实习生提供更多保障，也有利于实习单位更有效地分散法律风险。
5、国家对企业支付实习生报酬有无税收优惠？ 企业按照财税〔2006〕107号文件规定，支付给在本企业实习学生的报酬，可以在计算缴纳企业所得税时依照本办法的有关规定扣除。企业可在税前扣除的实习生报酬，包括以货币形式支付的基本工资、奖金、津贴、补贴（含地区补贴、物价补贴和误餐补贴）、加班工资、年终加薪和企业依据实习合同为实习生支付的意外伤害保险费。 财政部、国家税务总局《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》对此有明文规定，但是该规定同时也要求接收实习生的企业与学生所在学校必须正式签订期限在三年以上（含三年）的实习合作协议，明确规定双方的权利与义务；对未与学校签订实习合作协议或仅签订期限在三年以下实习合作协议的企业，其支付给实习生的报酬，不得列入企业所得税税前扣除项目。
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