商标近似的判断标准

网开一面2 2015-07-07

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商标近似的判断标准

来源：北京市集佳律师事务所张亚洲律师

时间： 2007-5-23

【案情摘要】

原告：正泰集团股份有限公司（原告代理人：北京市集佳律师事务所）

被告：北京正泰亚明照明科技有限公司

原告于1998年7月7日取得“正泰”文字注册商标专用权，该商标核定使用的商品类别为第9类电线、低压电器原件等。1997年2月21日，原告又在第11类照明灯等商品上取得“正泰”文字及拼音注册商标专用权。被告于2003年3月25日成立，其经营范围包括制造、销售路灯，销售照明设备、高低压电器开关等。2005年8月，原告以被告在照明灯具等商品上突出使用“正泰亚明”商业标识侵犯了原告注册在第11类照明灯等商品上 “正泰”注册商标专用权以及被告将“正泰亚明”登记为字号大量使用含有“正泰亚明”字号的企业名称构成不正当竞争为由诉至北京市第二中级人民法院。

被告辩称，被告合法注册北京正泰亚明照明科技公司，应当受到法律保护，被告在其产品中使用正泰亚明的企业名称属于合理使用，不违反法律规定。被告企业名称中的“正泰亚明”字样和原告的“正泰”商标区别明显，不会构成消费者的混淆和误认，不构成近似商标。

【法院审理】

法院经审理查明，原告于1994年3月15日成立，其经营范围包括高低压电器、建筑电器等。原告于1998年7月7日取得“正泰”文字注册商标专用权，该商标核定使用的商品类别为第9类电线、低压电器原件等。1999年12月29日，商标局认定原告“注册并使用在低压电器商品上的“正泰”商标为驰名商标”，其中所附商标图样包括“正泰”文字、“正泰”文字及图形及“CHNT”文字商标。

1997年2月21日，温州正泰集团公司在第11类照明灯等商品上取得“正泰”文字及拼音注册商标专用权。经过多年的持续使用和宣传，使用在“照明灯具”商品上的“正泰”商标在相关公众中已具有较高知名度。

被告于2003年3月25日成立，其经营范围包括制造、销售路灯，销售照明设备、高低压电器开关等。被告在其生产的照明灯具商品上大量突出使用“正泰亚明”商业标识，同时被告将“正泰亚明”作为其企业字号予以登记并在商业活动中大量使用北京正泰亚明照明科技有限公司的企业名称。

法院认为，根据我国反不正当竞争法及其它相关规定，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。综合考虑全案事实，被告的涉案行为显然具有利用他人声誉的故意，足以使相关消费者对涉案产品的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，违反了诚实信用的基本原则，构成不正当竞争。

同时原告作为涉案第950947号“正泰”文字及拼音注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权应当受到我国法律的保护。被告生产销售的涉案产品为泛光照明灯具，与原告主张权利的“正泰”商标核定使用的11类商品为同类商品。涉案被控侵权的泛光照明灯具产品及包装上使用了“正泰亚明”标识，同时被告还在其网站上使用了该标识。“正泰亚明”标识与涉案住的商标“正泰”相比，多了“亚明”二字，而其中“亚明”二字亦为其它相关企业的字号。而“正泰”二字为无含义的臆造词汇，具有一定的显著性，被告使用“正泰亚明”标识，易使相关公众对该商品的来源产生误认或认为该商品与涉案“正泰”注册商标的相关商品有特定的联系。因此，被告的上述行为侵犯了涉案的“正泰”商标专用权，应当承担相应的法律责任。

被告对此结果不服，向北京市高级人民法院提出上诉，北京高级人民法院判决认为一审法院关于被告商标侵权及不正当竞争认定事实清楚、适用法律正确，驳回被告上诉请求、维持原审判决。

【案件评析】

本案中，原告和被告争议的核心焦点之一即是被告在照明灯具上使用的“正泰亚明”标识是否侵犯原告“正泰”注册商标专用权。而在界定是否构成商标侵权时，必须分析和判断被告实际使用的“正泰亚明”与原告注册并使用在第11类照明灯具上的“正泰”商标是否构成了使用在类似商品上的近似商标。由此，引申出什么是“近似商标”，以及“如何判断近似商标”等问题。

关于什么是近似商标，2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十条对此进行了规定。所谓商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的自形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。另外，2005年12月国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）出台的《商标审查标准》第三部分“商标相同、近似的审查”之第二条“相关解释”对此也进行了规定，在该规定中，对“商标近似”的解释为：指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种类或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务来源产生误认。那么，判断商标是否构成近似，除了考虑上述规定所要求的要素之外，是否还需要考虑其他。2002年10月16日实施的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十条进一步规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行，第一、以相关公众的一般注意力为标准；第二、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

由此可见，商标近似的判断是客观事实在法律层面的反映。商标近似的判断是表象和内在的统一。此处所谓“表象”是指，从商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似这几个方面对两个商标是否进行所进行的比较。如，对于文字商标，判断应当从视觉、听觉和理性感知几个方面进行判断，对于图形商标、立体商标、颜色商标则主要需要从视觉方面进行判断。此处所谓“内在”是指商标近似到何种程度上，才视为法律意义上的“近似”。由于商标最基本的功能在于指示商品/服务的不同来源，基于这样的理论基础，因此从“表象”上判断商标是否近似，应当近似到足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。综合以上论述，结合《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及有关的行政法规、行政规章，商标近似的判断应当遵照以下原则进行：

一、关于商标近似比对的对象

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较。这里特别需要明确的是，被控侵权的商标是指被控侵权人使用在商品、包装、容器、商业交易文书、广告宣传等载体上，能够指示商品来源的识别性标识；而原告注册商标是商标局核准的，由原告持有的注册证书上明确表现的商标式样。而对于比对的对象，实践中经常出现以下几种错误的比对：

1、将被控侵权商标与原告实际使用的商标比较，从而得出相同、近似或者不相同、不相近似的结论。由于很多注册商标权利人在实际的商业活动中有意或者无意的改变了其获得注册的商标图样，如有的注册商标权利人将文字与图形结合的商标分离，仅使用文字或者仅使用图形，如有的注册商标权利人在其注册的文字商标上加入原不属于商标组成部分的图形，或者在其注册的图形商标上加入原不属于商标组成部分的文字等。总而言之，原告实际使用的商标在与原告实际注册的商标不一致时，应当以原告实际注册的商标为准，而不能以原告实际使用的商标为准。

2、将被控侵权商标指示商品的包装、装潢与原告实际使用的商品包装、装潢进行比较，从而得出相同、近似或者不相同、不相近似的结论。知名商品的特有包装和装潢也具有识别商品来源的功能，此与商标异曲同工。但知名商品的特有包装和装潢属于《反不正当竞争法》的范畴，而不属于《商标法》范畴，除非该特有包装和装潢已经作为商标予以注册。因此商标近似比对中，不能将不属于商标法范畴的包装、装潢一并列入比对对象，从而造成法律适用的混乱。如有些被控侵权商标指示商品的包装、装潢与原告实际使用的商品包装、装潢非常近似，但两个商标却不相同，也不近似，则就不能认定上述行为属于商标近似，属于侵犯注册商标专用权。

二、关于商标近似比对的要素

如上所述，商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。文字的“字形”是指商标的识别外观，即相关公众视觉能触级的部分；文字的“读音”是指商标的发音，包括文字发音时的口型、重音，也考虑地域性发音的相同、近似，例如“倍”和“培”二字的普通话发音还是具有一定差异，但在南方很多地区，由于地域性发音的问题，“倍”和“培”二字的发音则非常近似，或者说完全相同；文字的“含义”是指文字所固有的意义，如“长城”、“雪花”、“星月”等，当然这里的“含义”也包括文字所引申的意义，例如“青岛”啤酒中的“青岛”本属于地名，本不具备商标意义上的含义。但由于“青岛”与啤酒相联系，并且这种联系因为权利人的使用而特定化，而具有唯一性，因此“青岛”也就具有了商标法意义上的含义。图形的构图以及颜色，是指图形商标中由点、线所构成的具有识别功能的图形式样；“颜色”是指注册商标如果指定了颜色，则在进

行商标近似判断时，应该将被控侵权商标所使用的颜色与原告商标指定颜色进行比较。

三、商标近似比对中应当遵循的原则

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条进一步规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行，第一、以相关公众的一般注意力为标准；第二、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；第三、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

1、以相关公众的一般注意力为标准。所谓商标相同，是指被控制侵权的商标和原告注册的商标视觉效果基本无差异，而商标近似则是指被控侵权的商标和原告注册的商标视觉效果还是有一定差异的，只不过这种差异是在一般注意力的前提下，不容易分辨和知晓而已。除非相关公众对被控侵权商标与原告的注册商标进行细致的、十分专业性的辨别，从而认知其不同。很显然施以特别的、细致的注意力显然不符合相关公众的消费习惯。但是这种观点也不是一概而论。相关公众究竟对所购买的商品施以何种注意力，与所购买商品的价值应当形成正比例关系。例如相关公众在购买日用消费品时，一般施以的是普通的注意力；而当相关公众在购买贵重的商品时，如汽车、房屋等，则施以的是更高的注意力。2004年2月2日，最高人民法院给予江苏省高级人民法院《关于南京利源物业发展有限公司与南京金兰湾房地产开发公司商标侵权纠纷一案的请示报告》答复意见第四条规定：相关公众在选择此类商品或服务（指房地产消费）时的注意程度。根据相关公众选择此类商品或服务时的一般注意程度，审查确认是否会因这种使用而对该商品或服务的来源混淆、误认。

2、商标近似应当既要进行整体比对，也要进行主要部分的比对。所谓整体比对是指应当将被控侵权的商标作为一个整体与原告注册商标的整体进行比对，而不能仅仅因为被控侵权商标中一个部分的要素与原告注册商标中一个部分的要素相同、近似，从而认为两个整体构成近似。而所谓主要部分的比对，也称要部比对。是指将被控侵权商标中非主要部分分离后，将主要识别部分与原告注册商标中主要识别部分进行比对。而不能仅仅因为被控制侵权商标中非主要识别部分与原告注册商标非主要识别部分不相同、不相近似，从而得出两个商标整体不近似。由此可见在商标近似比较中，应当将整体比对和要部比对结合起来一并考虑。并且无论是整体比对还是要部比对均应当在隔离状态下进行。所谓隔离状态是指在充分考虑消费习惯的前提下，相关公众通过商标识别商品时，仅能凭借其对熟知商标，即凭借其对原告商标的印象与被控侵权商标进行比对，因此隔离比对是指商标的整体比对和要部比对在不同的时间和不同的空间状态下进行。

3、考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。所谓商标的显著性，是指商标识别商品来源的强弱，商标的显著性越强，区别商品来源的作用就越大，反之越小。如“太阳”、“月亮”、“地球”、“长城”等等，由于以上事物均为客观存在，并以上词汇属于公共词汇，因此诸如“长城”就存在于“计算机”商品（长城牌计算机），存在于“葡萄酒”商品上（长城牌葡萄酒）、存在于“润滑油”商品上（长城牌润滑油）。并且上述三个“长城”商标和平共处，相安无事，究其原因无非首先是由于“长城”本属于弱显著性商标，其次由于各商标权利人对“长城”商标的长期使用，而使用在特定商品上的“长城”与使用人建立了一一对应关系。所谓知名度，是指商标为相关公众所知晓的程度，权利人为宣传商标的广告投入越多，获得社会荣誉越多，那么该商标为相关公众所知晓的程度就越高。商标的知名度高，则造成混淆、误认的可能性就越大，一般所谓的“搭便车、傍名牌”即如此。例如，2004年10月28日，最高人民法院审理的谊来陶瓷工业有限公司(沈阳)诉上海福祥陶瓷有限公司关于“维纳斯”商标侵权案件中论证，从商标的显著性考虑，“维纳斯"作为罗马和希腊神话中女神的称谓和著名雕塑的固有含义，弱化了其作为瓷砖商标的显著性，上诉人谊来公司未提供证据证明因其大量宣传和使用而使“维纳斯”与其瓷砖商品间建立了更为特定的联系。在此，商标近似判断中，考虑请求保护注册商标的显著性和知名度应当是不可或缺的重要因素。