如何判断“足以造成误认”不正当竞争侵权的代理词
【提要】关于《反不正当竞争法》第五条第二项中规定的：“或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”如何理解，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认”。这就告诉我们，在判断是否构成不正当竞争侵权时，有两个关键词时值得注意的，一个是“足以”，一个是“相关公众”。
“足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。
“相关公众”应指与涉案产品比较熟悉的公众。而不是对涉案产品或者这个行业一无所知的人群。
笔者从这两个关键词入手，判断构成不正当竞争侵权中 “误认”侵权的判断标准与方法。
代
理
词
审判长、审判员：
山东泰山蓝天律师事务所接受第二被告杨××（下称二被）的委托，指派我担任其一审诉讼代理人。现依据本案的事实和有关法律规定，发表以下代理意见。
一、原告关于“×××”侵犯其“×”牌商标的观点不成立，国家商标局认为，两者不构成近似，且已经驳回原告的异议。
原告曾经就“×××”商标提出异议， 2009年4月19日，国家工商总局商标局（2009）商标异字第05662号《“×××”商标异议裁定书》认为：“‘×××’与异议人引证与类似商品在先注册的‘×牌及图’商标未构成近似。异议人称被异议人复制其引证驰名商标证据不足”。“第4483886‘×××’商标予以核准注册”。二被经销的×××牌纸面石膏板，系生产者使用自己注册商标的产品，原告诉称侵犯其商标权没有依据。
关于“×××”商标没有取得商标注册证，系因为根据我国《商标法》30、33、34条之规定，初步审定的商标，自公告之日起三个月内没有提出异议的，才予以核准注册，发给商标注册证。但因原告提出异议，虽然国家商标局驳回了原告的异议，也要等商标复审委员会的复审、甚至行政诉讼终结，相关法律文书生效后，才发给商标注册证。
关于“×××”是否注册的问题，第一，已经经过了国家商标局的初步审查、公告；第二，是否取得商标注册证，不是判断该商标是否侵权的依据，只是涉及到是否受商标法的保护问题。而且根据我国商标法的规定，经过初审公告的商标，在一定程度上也受到商标法的保护，他人再申请相同或者近似的商标，国家商标局就不应受理。
国家商标局的上述《裁定书》证实了其观点：就是“×××”与“×牌及图”商标“不构成近似”，换句话说，使用“×××”不侵犯原告的“×牌”商标。
二、“×××牌纸面石膏板”外包装，与原告的包装存在明显区别，不会造成“相关公众”的误认，不符合不正当竞争行为的要件。
（一）、关于两个商品外包装“封头”存在的显著差别
1、封头标注的生产者，分别是“北A建材”、“北B建材石膏板系列”；
2、标注的商标分别是：“×牌石膏板”、“×××牌纸面石膏板”；
3、标注的图形分别是“×的图形”、“×××”三个字变形篆字；
4、关于名牌的标注：原告商品标注了“中国驰名商标”和“中国名牌”，而后者没有标注这些标志。
5、封头用的企业圆形图案差距巨大；
6、从封头整体上看，两个封头使用的字体、字的大小、颜色等，两者的区别显而易见。
（二）、关于“误认”不正当竞争的判断标准问题。
1、相关法律规定以及对规定的理解。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的"造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品"。“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”
这是最高法关于“误认”不正当竞争的规定。如何准确的理解《反不正当竞争法》和该司法解释，该司法解释的起草人、最高法知识产权庭庭长蒋志培在《<关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出：“按照理论上的归类.混淆误认有四种情形:将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。据此,《解释》第 4 条第 1
款将反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品’,解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”,其本意是包括上述前 3 种混淆误认关系。而且,其中的‘足以’是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。”
2、两种商品与四种所谓类似程度的比较
本案中，归纳的四种情形，前三种情形都不存在。第一，两种商标不存在相混淆；第二，生产者标注明确，不会产生生产者的误认；第三，不会让人认为两个生产者存在控股、商标许可等关联关系。至于说看都会产生联想的问题，这种可能性是存在的，但这不是法律规定的不正当竞争行为。
3、判断是否造成误认的人群是指“相关公众”，而不是无关的公众。
根据以上法律和司法解释的规定，判断造成误认的人群，是指相关的公众。就本案来说，就是与购买、使用石膏板相关的人群。从生活经验来说，购买使用石膏板的绝大多数是建筑装饰行业的专门人员，别说“×××”石膏板与原告的商品存在以上重大差别，即使差别再小一些，这些相关公众也会轻易的辨别清楚，绝对不会造成这些相关公众的“误认”。
举一个类似的例子，对于一个不喝啤酒的老太太来说，她感觉到“青岛啤酒”和“泰山啤酒”也类似，她也不会区分。但一个常喝啤酒的人来说，就非常容易的区分“青岛啤酒”
和“泰山啤酒”。在判断“青岛啤酒”
与“泰山啤酒”是否构成类似时，应当以常喝啤酒的人群的判断为依据，而不是以这个老太太的判断为依据，因为老太太不是“相关公众”。就像北×建材的×牌石膏板是知名商品一样，判断的标准是“相关公众”，一个不做装修的老太太不知道该商品，不影响该商品是知名品牌的成立。
4、要正确处理不正当竞争与自由竞争的关系。
今年4月最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确指出：“加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。”“防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”“为企业提供自由宽松的创业和发展环境。”本案中，原告关于“×××”侵犯其商标权的观点与国家商标局的观点相悖，原告关于“×××”包装与其商品包装类似、造成误认的观点与事实不符，与最高法司法解释的标准不合。按照原告的逻辑，显然会妨碍市场的自由竞争，阻碍经济的发展，与最高法的上述规定相违背。
三、二被“×××”石膏板合法取得，也说明了提供者，原告让二被承担责任没有法律依据。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《商标法》第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
二被在经销“×××牌纸面石膏板”的过程中，并未宣传该产品是原告的产品，以此来扩大销路；对于是否构成不当竞争问题，前面已经做了详细论述。假设审理后认为构成，这也是一个存在争议的问题，作为杨瑞才知道这两个商品来自不同的生产厂家，不同的品牌，就不会知道是属于不正当竞争的产品。根据以上法律规定，原告让二被承担责任没有法律依据。
四、原告罗列的诉讼主体错误。
最高法《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”原告将二被、二被作为个体工商户所使用的字号均列为被告，显然违背法律规定。
五、本案系原告导演的滥争管辖权的恶意诉讼，请合议庭依法予以制裁，以维护法律的尊严和严肃性。
本案之所以能够在××中级法院起诉，是因为有住所地在××第三被告的李弘。但作为一个稍有社会经验的一般的人，就会从常识上判断出第三被告是本案恶意诉讼的“托”。代理人合理怀疑的理由是：1、第三被告从千里之遥的南京买回价值240元的十张石膏板违背常理；2、贵院（2009）泰知初字第53号案件，其中的第二被告也是李弘，又从千里之外的泰州买回了几张石膏板，然后也到贵院诉讼。
代理人认为，依法维权应当采取正当的方式，正当的途径，而不应采取恶意的方式。若原告的权益依法应受保护，在中华人民共和国的范围内能都应得到保护，而不是仅仅受××中级法院的保护，而没有必要导演出个第二或者第三被告，硬拉到××来诉讼。这种做法，无疑是恶意利用诉讼法关于管辖的规定，来达到原告并不正当的目的。
提供假证据属于诉讼程序中法院应当制裁的行为，举重明轻，这种导演制造假证据、恶意诉讼的行为，远比提供假证据还要严重，法院应当依法予以制裁。
需要特别说明的是，应从整体上判断是否构成误认：判断包装是否容易造成误认，应将包装作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将包装的各个构成要素抽出来分别进行比对。这是因为包装作为商品的识别标志，是由整个包装构成的，在相关公众的记忆中留下的是该包装的整体印象，而不是构成该包装的某些单个要素。因此，即使两个包装在个别构成要素上存在类似的地方，但只要将它们集合起来作为一个整体，不会使相关公众产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似。
以上意见，请合议庭予以充分考虑。
代理人
山东泰山蓝天律师事务所
刘昭彦 律师
二〇〇九年七月十六日
