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[内容提要]从社会公力救济的典型形式——诉讼的产生及演进来看，人类社会的文明进程经历了一个否定之否定的过程：人们解决社会冲突的方式从自力救济转向公力救济体现了对愚昧、野蛮的武力自决的否定；而诉讼运行机制从纠问式到对抗式的转变则体现了对裁判者在诉讼当中的恣意与集权的否定。现代社会的诉讼制度设计根据社会冲突的性质可主要划分为三种类型。即民事诉讼制度、刑事诉讼制度和行政诉讼制度。这三大诉讼在程序设计上有着共通的法理，即公正与衡平。文章从程序结构法理以及程序运作法理这两个方面对此进行了论述。随后，本文通过对诉讼中引入“合意机制”的思考，对现代诉讼的价值导向进行了反思，指出弘扬个体自治的深远意义。 [关键词] 否定之否定 公正 衡平 合意机制 一、诉讼的产生及演进：人类社会文明进程中的否定之否定 （一） 从自力救济到公力救济：对武力自决之否定 人类社会从其诞生的那一刻起，无时无刻不是在各种各样的社会冲突的交 织与推动下向前发展的，“正如作为个体的人时时处于经验的生物性与超验的道德性的人性对抗中一样，冲突是每一个社会都必须永恒面对的状态。”[1]冲突给社会创造混乱，产生无序，同时也给人们的肉体乃至精神造成痛苦；然而在另一方面，按照社会学家的观点，社会冲突的存在并非总是对整个社会的稳定乃至良性发展起负面作用。因为从某种意义上说，社会冲突在很大程度上源于各个社会主体对利益分配的现实状况表现出的种种不满以及自己的需求（不管这些需求是否具有现实合理性与可能性）长期得不到满足而导致对整个社会产生了一种敌视或对抗心理。社会冲突的烈度和幅度也就取决于这些不满和对抗心态的郁积程度，而正是通过冲突的爆发，社会中郁积的种种不满由此找到了“渲泄口”，一些可能导致社会发生剧烈动荡的潜在能量得以释放，因而，冲突在此起了一个“减压阀”的作用；同时，通过导入一定的合理的纠纷解决机制，冲突主体之间的利益以及社会的资源分配得到重整，某种社会公认的价值观与秩序观得到确认与强化，由此，社会经历了一项自我调整、自我恢复的过程。因而，在这个过程中，冲突的发生起到了一定的积极作用。“冲突本身并不会被彻底根除，冲突实际上会产生许多使人类生活更具实际意义的东西。没有冲突，社会就会呆滞，就会灭亡。关键在于社会必须对冲突进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。”[2]因而，对保证社会稳定及良性发展的根本还不在于冲突本身，至关重要的是解决冲突的方式。 从人类社会的历史演进来看，解决冲突方式的演变经历了一个从愚昧、野蛮的以武力自决的私力救济到相对文明的公力救济这样一个历史进程。人类最初使用的方式是同态复仇式的武力自决，即所谓“以命偿命，以目偿目，以牙还牙，以手偿手，以足偿足，以烧偿烧，以伤偿伤，以打偿打。”[3]这种建立在一种极其简单的“公平”标准之上的，单纯的复仇为目的的自力救济方式在社会中的大量存在使得暴力四处泛滥，人人自危，社会秩序时时面临动荡及至崩溃的危险。为了使人类免遭因此种相互仇杀而走向灭亡之厄运，随着社会的发展，国家出现之后，私力救济在很大范围内逐渐被予以限制乃至禁止，而为公力救济方式所取代。“当‘私人救济’作为一种普遍性社会现象从人类文明史中消失后，诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突本身的报复性手段来纠正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突”。[4]国家通过立法设立一定的司法机关，辅以一定的人员和设施，依据法律所确定的是非标准以及程序来裁决纠纷，并赋予裁决结果以强制执行力。此时，国家权力介入社会冲突解决过程的痕迹明显凸现出来。而从国家的诞生来看，按照罗伯特。诺齐克的观点，是基于私力救济方式的不稳定性与不可靠性，人们组成一些旨在相互保护的社团，这些社团又逐渐归属于一个支配性的保护机构，当这个机构能独占纠纷的仲裁和处罚权力时，超弱意义上的国家出现了。[5]因此，国家介入社会冲突的显著标志便是有权威的中立的第三人—裁判者的出现。正是由于作为裁判者的第三人的引入，使得冲突各方从丧失理智的狂热中冷静下来，彼此之间进行对话，而后由裁判者依据一定的法律规则对其间的争议作出最终裁断。此时，法律的公信力显现出来，因为，“法律就显以‘公正’一同所蕴涵的逻辑力量去代替武力的逻辑。……随着社会的发展，以法律程序取代武力的方式解决冲突成为历史的必然，同时，这种法律程序被人为造就成体现正义的结构复杂的法律体系——一个名符其实的保护人类文明的免疫系统。”[6]诉讼这一公力救济形式的出现使社会冲突尽可能地被纳入国家司法调控的轨道，冲突造成的社会震荡也被封锁在一定的时空范围之内，从而使得纠纷的整个解决过程在一种有序、安全及相对文明的氛围中展开。这时，人类应当具备的理性也就显现了出来，因为，此时的冲突主体不再将自己的行为交付动物性的原始冲动，而且将其交付给了理性。虽然在诉讼形式下，纠纷的解决伴随着国家权力的作用，即审判权的运作以国家这个暴力机器作后盾，但是，基于一定程度暴力的存在对社会的稳固和秩序形成的不可或缺性，国家权力对社会冲突介入本身就获得了一种正当性。而从权力自身的功能来看，“权力的社会功能主要指向社会秩序，即权力行使的结果往往使社会更加有序”。[7]“人类文明的标志，并不在于是否使用暴力强制，而在于这种暴力强制的使用是否合乎社会共同认可的规范，并且是否由特定的、有组织的主体实施”。[8]也正是由于国家强制力的存在，诉讼对社会冲突的平息与疏导、解决的作用才显得富于效率，而该效率又能大大缩短冲突对社会的振荡周期，缩短其振荡幅度。因此，诉讼的着眼点不仅在于对冲突个体的保护，同时还倾向于对社会公共利益、社会秩序的维护，从而体现了一种维护社会安定的价值取向。 总之，人类解决自身冲突的方式由自力转向求助于公力，这种转变可以说是人类社会文明史上的一座里程碑，同时也是人类处理自身事务的方式由野蛮走向理性的一个重要转折点。 （二）从纠问式诉讼到对抗式诉讼：对裁判者恣意与集权的否定 在近代社会以前，虽然说诉讼形式的诞生为人们解决纠纷提供了一种具有法定正当性的途径和方案，但就其诉讼机制而言却到处充斥了不合理性。立足于封建专制的政治体制之上的纠问式诉讼模式使得法官的集权审判和枉法行为大行其道，法官成为整个诉讼程序的主宰者和操纵者，刑讯逼供和暗箱操作行为盛行其中，而当事人在诉讼当中完全沦为诉讼客体，即法官纠问的对象，其诉讼权利乃至人格尊严被极度压制，以至湮没在法官手中具有强大张力的权力之网之中。而且关键的一点是，法官最终所作出的裁判不以当事人在诉讼中的主张、辩论为基础，申言之，当事人在诉讼中不能以自己的行为来决定诉讼结果，从而决定自己的命运。对于这种以审判者在诉讼中居于近乎“独裁者”地位为显著特征的纠问式诉讼模式，斯洛文尼亚宪法法院大法官卜思天。儒佩基奇下了一个结论，认为它赖以建立的法哲学都是狂妄自大、傲慢不逊和专横跋扈的，因为纠问式诉讼模式起初的前提是无所不能的上帝进行裁判，而实际上是人类创造的法规代表了神的意志，而人类的法官则扮演了神的角色，并自认为在这个狂妄的前提下可得到道德的许可，让它去实施它自认为“正确”和“正义”的行为，纠问式诉讼模式及其理念相当于使国家以强凌弱合理化，并进而指出，尤其在刑事诉讼程序，只有在平等对抗式的诉讼构造中，公共权力的滥用才能杜绝。[9] 近代诉讼制度的确立，可以追溯到1806年法国民事诉讼法典，以法国、德国为代表的大陆法系国家的法典的创制和法律制度的确立，为近代诉讼制度奠定了坚实的基础，而其理念根基却是在这之前资产阶级的启蒙思想家所倡导和尊奉的自然法理念。[10]而对于自然法理念的实质意义，按照博登海默的评价，是“在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，而这种联系至少表明，对人施以的压制性的和专横的统治实与法律概念不相融合。”[11]正是基于这些理念的导向作用，诉讼制度发生了重大变革，其矛头首先直接指向了审判者在诉讼中的恣意，罪刑法定、公开审判等一些司法基本原则开始确立，审判的透明度以及严格的程序性逐步开始得到保障，法官的恣意行为得到有效的规制；同时，随着审判消极原则以及对抗式辩论原则在诉讼中的贯彻，审判者在诉讼中“过分积极”的角色开始淡化，从程序的主宰者位置上逐渐隐退下来，而将当事人推上了程序主导者的位置，当事人的诉讼权利范围由此扩大，其诉讼主体地位日渐得以提升。当事人的请求及他们之间在平等对抗基础上形成的辩论结果对审判者裁判的达成具有了实质性的约束力。在这种平等对抗式的诉讼模式下，审判者对纠纷平息的全面干预转为在当事人的申请与辩论范围内行事，其“有所作为”的领域得到应有的合理限制。而这种对抗式模式的直接来源是“正当程序”观念，“正当程序概念本身据说最早出现于1354年爱德华三世的时代，原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利，从而成为英美法系中人权保障的根本原则”。[12]正当程序的核心在于强调保障当事人在诉讼中的主体性和自律性的前提之下程序运作结果的正当性，以及非依正当程序人的正当利益的不可剥夺性。由此，当事人在诉讼中的主体地位真正得以凸现，一切诉讼活动的展开都以尊重当事人的人格尊严并赋予以公平对抗的机会和平等为前提。 诉讼活动的运行机制从法官纠问到当事人平等对抗的这种转变具有着相当重要的意义。因为，它意味着当事人开始以大写的“人”的身份出现在诉讼当中，受到“人”一般的，平等的对待，不再是法官的恣意与集权作用的对象，法官的所有审判活动都须在“阳光”下进行。从这个过程当中，我们可以看出国家权力干预社会冲突解决过程的一个辩证的“有理”而“有节”的过程。之所以“有理”即承认权力存在的正当性和合理性，是着眼于整个社会的“有序”而制止武力冲突；而之所以“有节”即强调权力干预的合理限度，则是着眼于个体在冲突解决过程中的“际遇”而限制权力专横，这种演变过程其实也从一个侧面折射出国家与社会之间一种互动关系，而这种互动关系便是近、现代诉讼的理论基点。 二、现代诉讼基本法理——程序公正与衡平 现代诉讼制度，是随着现代意义上的国家的建立而形成的，民主政治制度、市场经济体制的确立以及多元利益集团、多元文化的并存是现代法治国家的显著特征，这些特征反映到诉讼制度中以后，也就形成了现代诉讼程序的典型“风格”： 第一，民主制度确立，使权力专横得以消除，诉讼当中法官的恣意由此受到限制，其审判权力受到当事人诉讼权利的有效制约，因而在诉讼制度设计上，法官审判权力与当事人诉讼权利的配置大体衡平。 第二，市场经济这种经济形式要求参与市场运营的各社会主体的地位相对平等，尤其是机会均等；同时要求人们行为规则与交易规则的稳定性和可预测性，保证交易安全，因此对于诉讼这种对参与者的利益可能发生重大影响的一种社会活动，更要求裁判内容的可预测性，这种可预测性通过“实体权利配置规则”即实体法以及“程序参与规则”即程序法尤其是证明责任分担机制的公开与严格得到实施来保证。 第三，社会多元利益集团的形成与持续存在对于构建法治秩序有着重要意义。因为，它意味着社会的价值取向多元化的存在，而这就构成了对国家集权以及思想垄断的一种有力的抗衡力量。利益多元化以及文化多元化要求国家对社会中每一利益主体的要求予以同等关注和重视，并从中进行衡平，“多元化意味着自由，利益多元化自身需要自由，同时它也在创造着广泛的自由。这样最终带来一种自由的秩序。利益的自由竞争才能带来利益最大化，实现各种利益之间的最佳协调，并找出调整复杂利益关系的理性规则……利益多元化及其自由，并不是造成混乱无序，而是带来一种积极的、开放性的自由秩序”。[13]因此，在诉讼活动当中保证各利害关系者的参与便成为了一项基本原则，通过赋予各主体在程序参与当中实施各种有意义的诉讼行为的机会和权利，使得各参与主体的要求得到充分表达并受到审判者同等关注与对待，这样有助于最终裁判在此基础之上理性形成而不失之偏颇；同时，这种“参与机制”也能使各个程序主体在整个诉讼进程当中都能得到一种被重视与尊重的满足感，因而对于在其间的交涉中自然而然形成的裁判也就给予了认同，这也是在另一种层面上对“自由产生秩序”的理解与阐释。 现代社会的诉讼制度设计根据社会冲突的性质可划分为三种类型，即用以解决社会平等主体之间冲突的以“恢复权利”为主要目标指向的民事诉讼制度，用以解决国家与个人之间基于个人严重破坏现行统治秩序行为而发生冲突的以“惩罚”为主要目标指向的刑事诉讼制度，以及用以解决因行政行为的不良实施而发生于行政机关与公民之间的冲突的、以“保障依法行政”为目标指向的行政诉讼制度。[14]这三大诉讼的进行都是以一定程序的依托，由于各自侧重点不同，在程序设计上存在着些许差异。但是，它们在程序设计上的法理都有着共通之处，那就是：公正与衡平。 （一）程序结构法理 现代诉讼结构的基本格局呈等腰三角形，即双方当事人居于同一水平线上的两端，平等对抗，裁判者在其中居中决断。但这里裁判者里“居高临下”之势并非寓意着他凌驾于当事人之上恣意作为，而是指以一种超然、中立的态度来看待当事人之间的争议，在这种结构中，当事人既可是个人、社团、也可以是国家的代言人。因此，此种程序结构寓含了两种取向： 其一是审判中立。其原义是审判者在审判过程中始终不偏不倚，严格依据事实和相关法律作出裁判。而以下两个方面的要求是其应有之义： 1、 审判独立。 这是审判中立的关键性前提，也是法治社会的一项根本原则——司法独立的核心内容。对于司法独立的重大意义，古今中外的思想家们不乏精辟见解，譬如孟德斯鸠主要从反对封建君主专制的角度力倡司法独立的必要性，而汉密尔顿则从防止集权、确保不同政府部门专权制衡这一思路来证明司法独立之要义。审判者只有在保证其独立于其它任何权力、权威及社会舆论影响的情况下才能真正做到“任凭外界风浪起，我独稳坐钓鱼台”，唯凭自己对案件事实及相关法律所形成的内心确信来裁判案件。审判独立概言之有两个层面的内容：第一，就法院系统内部组织关系而言，它是指一种审判者个体的独立。只要某人具备法官的资历与身份，他便享有独立自主的、不受其他任何上级机构及人员干涉的对个案完全的审理权与裁判权；第二，就法院整体地位而言，它独立于任何国家行政机构、政党、社团及个人的意志，依法独立行使法律赋予的、专属性的审判权。对于审判独立的保障性规则，则包括对法官待遇、任期、职务升迁等方面的保障性规定以及对其罢免、惩戒的程序性规定，除此之外法官还应享有司法豁免权，使其在进行独立审判时能免除后顾之忧。 在三大诉讼当中，法院作为合法的、专属的审判机关，其独立审判原则不因诉讼的不同性质而产生丝毫动摇，不论法官面对的当事人是平民百姓还是国家权力拥有者，均一视同仁，严格依法进行裁判。 2、 对法官主动取证、采证行为的禁止 在诉讼当中对于双方当事人而言，决定其成败的关键性要素便是证据，因而当事人之间的对抗实质上就是双方所拥有的证据优劣、多寡的较量，此时若出现法官积极主动的在当事人主张和举证之外进行的庭外取证、采证行为，显然有违审判独立之要求，即使这种行为是出于追求实体公正的考虑。因为它严重影响了审判公正之“良好外观”。对于当事人一方因客观原因确实采证不力的现象，可以从建立和健全律师强制代理以及相关机构对当事人及其律师取证之配合义务等等制度这些“外部”措施上来解决，由此尽可能地消除“实质不公”的性质发生。 其二是双方当事人平等对抗。 双方当事人平等对抗在这有两层含义：第一，对双方当事人予以平等对待。也就是说，对于法官而言，要在观念上将双方当事人上视为平等的诉讼主体，予以同等对待，而不能形成先入为主的偏见。此时出现在法庭上的双方当事人人已成为被滤去了各自的身份、地位的平等对抗的“诉讼人”，能在诉讼中产生实际意义的仅仅是其诉讼行为，包括主张、举证及辩论等等。法官对双方的意见必须予以同样充分关注。这就是所谓“对待上的平等”，是平等的形式要件。第二，要保障双方当事人在诉讼当中享有平等对抗的机会和手段。这是实现真正平等的实质性要件。这包括对双方当事人对等诉讼权利的赋予以及对弱者一方的法律救助（如法律援助制度的设立）[15].只有这样，才能使双方当事人在法庭上的论战在一个相对较高的层次上进行并富于实际意义。大陆法系国家民事诉讼中对法官释明权的赋予也正是体现了这样一种保障实质平等的价值取向。 对于当事人在诉讼中的平等原则，一般而言，在民事诉讼中尚且容易理解与贯彻，因为其参与者本身就是平等的主体，但是，在行政诉讼中以及刑事诉讼中，真正确立平等观却非易事，前者是“民告官”，后者是“官告民”，诉讼中双方当事人之间存在的身份与地位的天然“势差”对于审判席上的法官保持中立不能不承认是一种潜在的威胁力量；而且，对于处于弱势一方的当事人来说，其诉讼风险相对提高，这个时候，就需要有一种“衡平”措施的导入，而这种衡平措施主要体现在相应的证据规则和证明责任的分配上。在行政诉讼中，法律规定由行政机关承担证明其行政行为合法性的责任，就是由于考虑到作为行政行为相对人的公民来说其采证和占有相关证据相对于拥有国家行政权的行政机关困难得多，法律由此作出了一种出于“衡平”考虑的倾斜政策；同时，此种举证责任的分担机制在另一方面更加强化了对行政机关在实施行政行为时须“先采证后裁决”这一依法行政的法定要求。在刑事诉讼中，法官面对的一方是享有国家强大追诉权力的公诉人，而另一方是处于强大追究声势之下的犯罪嫌疑人，因而公诉人拥有的诉讼资源和处于显著劣势之下的犯罪嫌疑人相比具有绝对优势，故也是出于一种“衡平”式的考虑，目前世界上很多国家的法律赋予犯罪嫌疑人一种有效的防御性权利，即沉默权，以此来对抗公诉人，该沉默权以及与之相适应的非法证据排除规则（比如对刑讯逼供获取证据的禁止采用规则）的设定，不仅是出于弥补公诉人与犯罪嫌疑人在对抗力量的悬殊而造成的不平等之考虑，更重要的是，它在理念上将受追诉者在诉讼中的人权和道德主体地位提升到了相当的高度。这同时也是一项符合“人性的制度设计”，因为，“反对有我归罪”乃是人之天性，而包括诉讼制度在内的一切社会制度的设计都必须以人性作为基点，体现对人的合理需要的理解与尊重，否则，人们将为此付出许多无谓的代价，制度也将最终被“虚化”和“架空”。 （二）程序运作法理 其一，司法消极。 这主要是从诉讼程序的启动上来说的一项司法的基本原则。作为社会权利救济的主要机构——审判机关，它在社会生活中担负着特殊的使命，也拥有着不同于其它国家机构的权力资源和特定权能，西方有些古老的法谚“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为”，说明了法院行使审判权的被动性，而这种被动、消极性对于确保司法公正有着积极的意义。因为“假如司法者要采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。”[16]司法之所以成为司法，也就是由于它的“有所为”和“有所不为”。因而在民事诉讼中须有原告一方的起诉行为、刑事诉讼中须有公诉人的提起公诉行为或自诉人的自诉行为以及行政诉讼中须有受行政行为侵害的相对人的起诉行为才能开启相应的诉讼程序，法官不能主动干预当事人之间的冲突解决过程。此外，司法的消极性还体现在法官所作裁判不能超出当事人请求的范围，即所谓的“不诉者不判”。 其二，诉讼空间相对封闭。 基于诉讼活动是按照一定的法律程序进行的，那么，程序本身就对诉讼产生了一种功能效力，那就是对案件所具有的暂时性的“冷处理”效果。“一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与在社会发展的因果链隔离了。所谓‘受理之中’意味着排斥其他处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的‘缓期判断’或‘冷处理’是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用”[17].诉讼空间的相对封闭性既能避免社会冲突在更大的范围内影响社会交往的正常进行，同时又能起到防止外界因素干扰对纠纷的司法解决过程的作用。对此，有学者更进一步提出了“司法剧场化”的概念，强调法庭审判与外界之间“距离的间隔”存在之必要性，并认为通过司法活动的“剧场化”能促进法律活动的技术化和专门化，增强法律的神圣性和权威性，并内化人们的理性精神和品质，因而对于现代法治的制度、精神和习惯的形成具有内在的潜移默化的影响。[18] 其三，审判权对诉讼程序进程的调控与推进 审判权的运作在启动上具有被动性，但它一旦被启动之后，则具有强制向前推进的效力，就象一列定点开出的火车，非出现特殊情况是不会停顿下来的，这时，审判权所具有的强制力就体现了出来，其运行的主要目的是对诉讼秩序与进程进行管理与调控，保障诉讼活动在一种安全、有序的环境与氛围中进行，并且对纠纷最终形成具有既判力的司法裁决，从而实现诉讼目的——解决纠纷。 其四，各主体在程序中的参与。 美国学者富勒曾对审判的特征作出深刻的描述：“使审判区别于其他秩序形成原理的内在特征在于，承认那些将要受到审判所作决定直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到有利于自己的决定而提出证据并进行理性的说服和辩论。”[19]就象公民的参与在保障国家政治活动民主化中所起到的重要作用一样，各方主体在诉讼程序中的参与对于诉讼结果的形成也就有着深刻的意义。诉讼程序的进展过程实际上也是各方主体进行对话、交涉与选择的过程，这种对话、交涉与选择在民事诉讼中体现得尤为明显。虽然在刑事诉讼及行政诉讼中，气氛相对紧张，但是，当事人仍然可以通过自己积极的参与行为影响诉讼结果的形成，这种参与行为包括积极主张、举证、反驳、辩论等等。程序参与原则包含着以下几个方面的要求：第一，庭审中心化，亦即审判的集中性原则。这一原则要求双方当事人主张在法庭、举证法庭，辩论在法庭。事实认定在法庭，法官裁判在法庭。这种使所有的具有决定意义的活动集中进行之要求与原则是防止暗箱操作，确保司法透明性与公正性的内在要求。在诉讼中贯彻这一原则就应确立直接言词原则，当事人提出的所有主张和证据都须当庭经过口头质证和辩论；第二，保证当事人参与行为具有意义。申言之，就是促使参与者所实施的诉讼行为能够最大限度地为达到自己目的而充分发挥作用，这就要求保证行为的质量以达到诉讼法上的效果。律师强制代理制度便是为实现这一要求而作的制度设计；第三，程序参与者的参与机会均等。即都有同等的对抗机会和方式；第四，参与者在诉讼程序中都受到人道的对待，都具有人的尊严。 其五，裁判的理性形成。 这是指法官对案件所作裁判的整个形成过程必须符合理性的要求，而不能带有任意性或随机性。一方面，在裁判的事实基础上，必须以双方当事人当庭的辩论结果为依据，而不能超出当事人辩论的内容之外认定纠纷事实，而且认定事实的整个过程必须是审慎从事，不带任何偏见与私心地对所有主张及证据进行全面衡量；另一方面，在适用法律时，凭着法官的良知以及对法律的正确理解以及对法的精神的透彻领悟，对既定的纠纷事实作出法律评价，并在判决书上给出充足的、让人信服的理由。 其六，对瑕疵裁决实行审级制上的救济 虽然诉讼过程可简单地概括为认定事实+适用法律= 裁判。但是，由于诉讼活动的复杂性以及参与者本身所固有的局限性，使得裁判可能出现瑕疵，这种瑕疵的形成既可能是由于程序本身的固有的缺陷而造成，也可能是程序操纵者主观或非主观因素使然，由此造成裁判内容与社会公正的理念和标准不相符合。这时，必须设定一个救济的程序，使该瑕疵判决有得到修正之机会，从而使当事人获得再救济的机会。审判的审级制度因此而被设立，该制度通过赋予上级法院对下级法院所作裁判的审查权，就形成纵向上的对下级法院审判活动的监督机制，以此来保证国家整个司法运作的统一性和权威性；而该种监督又是以确保下级法院审判权行使的独立性和完整性为前提的。并且，对瑕疵判决的救济程序有严格的条件限制，以此来防止当事人滥用上诉权，以维护下级法院裁判的稳定性与严肃性。 三、现代诉讼价值导向之反思 （一）公平与效率中的艰难选择：现代诉讼的尴尬处境 作为现代社会中解决社会主体之间冲突的最具效力、也是占主导地位的诉讼，就象一架庞大的机器，以严密的司法制度体系为依托，始终机声隆隆地向前开动着，担负着除恶扬善，伸张法律正义之特定职责，同时也为保护社会公正构筑了最后一道防线；并且，通过诉讼活动，使人们亲身体验到“什么是法，法意味着什么，法是怎样实施的”，从而使实体法上“可能”的权利转化为切切实实的“现实”的权利；也是在这种权利救济与实现的过程中，法律所确认的价值在人们的心目中不断得到强化，该价值就是公正和秩序。没有公正，法律即成为“恶法”，人类便丧失了道德诉求；没有秩序，社会不复存在。因而，这两种价值都是以人为本位的一种选择，为了确保这些价值的实现，司法成本是相当可观的。首先，为司法活动设定法律程序本身就意味着耗费，司法裁决过程完全不同于行政决策过程，后者对问题的处理采取的是一种“单刀直入式”的直接方式，行政权的作用的单向性使得行政决策相对富于效率，而前者不同，作为司法裁决者来说，其主要任务是在确保双方当事人公平对抗的基础上进行“听”证，之后作出裁断。裁决的正当性与合法性取决于听证的充分性与客观性，因而为了实现诉讼所追求的公平、正义，必然进行一些较为繁琐的、旨在保证双方公平对抗的程序设计。这必然带来程序上的耗费，同时，对于社会、法院和当事人来说也不得不为此付出必要的成本。这些成本是无可避免的，可以说是为正义所付出的当然代价；其次，审判程序的如此设计对于社会的司法资源以及财富积累程度有着一定的要求，当社会特别是当事人所拥有的司法资源达不到这个要求而导致诉讼效率低下时，程序设计者不得不对此进行补救，而这些补救措施大多通过技术性的、细节性的程序性条款来实施，这又意味着程序耗费的产生。如此可观的司法成本本身就可能产生一种司法的低效率性，同时现代社会成员之间冲突频率与幅度的加大以及对诉讼的依赖感的增强使得法院愈来愈难以应付日渐增多的诉诸法庭的纠纷，这又大大加剧了审判低效率的程度。英国有句古老的法谚曰“迟来的正义等于不正义”，司法效率的低下严重影响了社会公众对司法的信赖，“通过法律实现正义”也被大大地打了折扣。为了解决这个难题，二战以后的西方国家乃至整个世界，司法改革的呼声和实践始终在持续，改革的思路基本上有三条：一是扩大司法权力，以应付复杂多变的日新月异的社会形势，譬如民事诉讼中现代型诉讼及宪法诉讼的出现，创设了诉讼的政策形成机能以及使政治问题及一些难解的社会问题转化为法律问题的机能；二是现实主义法理念对传统司法正义观的修正和补充，通过简化诉讼程序，强化法官对诉讼进程管理等措施来强调司法效率；三是建立和完善诉讼外纠纷解决机制（ADR）。[20]这些改革措施体现了人们在各种矛盾冲突中所作出的一种现实选择，同时也引发了人们对现代诉讼价值导向的更深层次的思考。 （二）“诉中和解”、“辩诉交易”与诉讼中的“合意机制”：对诉讼之“权利实现”理念之反思 诉讼，民众的心目中，从来都是一个“非黑即白”的刚性较强的名词，“权利实现”也成为人们参与诉讼的首要目的，审判权的运行也基本上是按照这个思路进行。比如民事诉讼着重于对权益受侵害方严格按实体法上的规定进行权利恢复与利益补偿，刑事诉讼着力于严格按照罪刑相适应原则对犯罪人实施惩罚，行政诉讼则“刚性”更强，强调行政机关行为合法标准的唯一性而排斥双方当事人协商的余地，显而易见，这种“权利实现”观主要是立足于制度设计者的角度对权利受侵害者的一种“家长式”的关怀，而且这种关怀中还隐含了对以侵权行为或犯罪行为对现行秩序进行破坏者的一种惩罚之欲望，可以这样说，制度设计者希望通过当事人以“权利实现”为目的向法院输送一个个法律纠纷从而启动诉讼程序，而后由审判权对其进行最终评价，由此确认一种社会整体价值观和秩序观，故其关注的目光最终不是落在特定的当事人本人身上，而且着力于解决纠纷、维护秩序。然而，对于诉讼者——当事人来说，其参与诉讼的目的是否一定始终是“权利实现”呢？对此，我们决不能妄自得出肯定的回答。和“权利实现”型审判模式相对应，日本学者棚濑孝雄提出了一种称之为“意思自治型”的审判模式，将审判理念研究的视野越过“权利实现”这一层面，而站在更高的角度将“自由”和“连带”共同作为审判的着眼点（在这里“连带”是指在诉讼当中通过双方当事人达成合意而使其间的纷争以双方都满意的方式得到衡平式的解决）。[21]他的这一观点体现出对“现代社会中诉讼的作用最后有多大”这一问题的反思，同时这也是对“在诉讼中尊重主体的意思自治”注入了新的内涵。诉讼当中当事人双方的此种意思自治和合意机制的可行性与正当性在民事诉讼中的和解的制度和刑事诉讼中的辩诉交易制度中得到了实证性的证明。 民事诉讼程序对和解的容纳体现出这样一种立法考虑，那就是让双方当事人在踏上审判席之后再行三思，给予他们一个回旋的余地，此时若双方都认为无对簿公堂之必要，便可立即止步，就争议事项达成和解而避免启动一个不必要的代价昂贵的正式审判程序，从而为当事人也为社会节省了一笔可观的诉讼成本。这种和解一般在审判者的主持下进行，也有相应的程序规定，并产生一定的法律效果，决非是“和稀泥”式的无原则的调和；而且，这种和解是一种包含理性与理智的行为，其前提是让双方当事人事先彼此了解真正的争点、双方的主张及拥有的证据状况，也就是说，和解的前提是双方充分沟通，只有在充分沟通的前提下才有可能作出理性选择，英美法系国家中的证据开示制度便是这一指导思想的产物。 民事诉讼中的“诉中和解”人们可能比较容易接受，因为它是基于当事人的处分权而产生的，是当事人行使正当处分权的必然结果。但是，对于刑事诉讼中的“辩诉交易”，人们在观念上要接受它，却不是那么容易的一件事，因为它对刑事诉讼“惩治犯罪”的真实信念构成了巨大的冲击力。但是，这种制度却被美国等一些英美法系国家所采纳，并在司法实践中产生了积极的效果。“在美国被判有罪的刑事案件有90%没有经过审判。公诉人和被告达成一种合同，在法官许可的前提之下，公诉人同意以较轻的罪名起诉被告或向法官推荐较轻的刑罚，而被告也同意放弃其宪法第6修正案的权利，作有罪答辩。”[22].在一些大陆法系国家，比如西班牙、意大利、德国等也在进行着旨在取代或简化审判程序的交易实践。对于在刑事诉讼中实行该种“罪”与“罚”之间的交易的正当性问题，一些美国学者以行为科学理论（behavioral theories）来予以解释，认为对抗制作为一种冲突模式，本身就鼓励被告以一种“怀疑一切”的眼光使用各种方法来为自己辩护，然而，对于社会来说，允许对手分享利益和价值也是一种明智的选择。有罪答辩和辩诉交易因而是对对抗制的一种有益补充，能取得良好的社会效益。[23]从该制度的现实实施效果来看，法院的积案压力大大缓解，诉讼效率得到大幅度提高，诉讼的公正性也能在一种大体相当的程度上在更大的范围内得到迅速实现；同时，法院在人们心目当中的权威也并未因此而受到损害。 由此看出，“诉中和解”和“辩诉交易”在“质”上有着共通之处，那就是在审判权的强制推进中主张并承认当事人的合意的正当性与效力。该种合意是当事人自身的权利要求，只要不违背公序良俗，那么，在观念上制度上就要予以认可和接受。这也体现了人们将其纷争交给审判者之后主张的一种“保留”权。该种“保留”权也正反映出人类“自治”的内在要求。这种“自治”是自由的必要前提，它不仅包含意思自治，也包含行为自治，即须对自己意志和行为负责。只有实现自治才能有选择的自由及达成合意的自由。对诉讼中的这种“合意机制”的认可不仅是对其工具价值——提高诉讼效率，降低诉讼成本的承认，同时也是对其内在独立价值——凸现当事人在诉讼中的主体地位，弘扬人的自治的道德许可，这，也许是处于现时代的人们基于“以人为本”的理路所应该具备的一种反思与批判精神——其对象不仅包括诉讼，还应包括我们周围的一切被“想当然”及被过分涂抹了自以为是的理想主义色彩的事物和现象。合意机制在诉讼中的引入，预示着解决社会冲突的权力（这里的权力是指解决纷争的权限，而非指国家公权意义上的权力）在一定程度上由“公”到“私”的复归。人类解决自身冲突开始是依靠自力，后来转向求助于公力，而后在公力解决过程当中又在一定程度上反诸求助于自身，这种“轮回”现象的出现不能不说是一个让人深思的“二律背反”。当然，这种“轮回”绝对不是简单的“回到原点”，而是一种螺旋上升式的发展态势。在这个过程当中，人类社会完成了从野蛮到文明的历史转换，同时，它也反映出人类所独具的“反思理性”也在逐渐地发挥作用。社会在不断地向前迈进，人们也总是随之出现的各种各样的现实中对自己的生存及生活方式（包括解决冲突的方式）依据自身的需要作出相应的选择。作为与社会生活息息相关的公力救济方式——诉讼来说，其发展走向必然要受这些选择的影响，而绝非是相反。或许，我们可从中得出一个这样的结论：不管任何时候，真正能对人类产生永恒魅力的，仍然是，也将永远是——自由，自己主宰自己命运的自由。常怡 黄娟 |
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