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文/唐启盛 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明来源 2015年7月19日新闻：近日，上海市交通执法总队联合公安、属地街镇等部门，在静安寺、陆家嘴、大柏树、桃浦镇以及浦东国际机场和虹桥枢纽设卡，开展全市范围大规模网络'专车'非法客运专项整治行动。市交通执法总队表示，下阶段将对已立案查处的非法客运网络'专车'司机的相关违法情况，同步通报其所在单位，没有工作单位的通报其所属街道。
那么，问题来了：
若员工有兼职行为，用人单位能否直接解除劳动合同？
根据《劳动合同法》第39条，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。也就是说，如果员工兼职'专车'司机，严重影响工作的，例如销售员、采购员等利用外出较多的职务便利，上班时间兼职当'专车'司机，或者员工下班后兼职'专车'司机被单位指出，而拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
但这里要注意：
第一，该员工与用人单位应是全日制用工，因为法律规定，非全日制用工的劳动者有权同时与多个用人单位建立劳动关系；
第二，如果用人单位认为员工的兼职行为，严重影响工作的，因注意举证问题。员工兼职行为，对本单位的工作任务必须是造成'严重影响'，这是一个模糊的概念，需要根据用人单位的生产经营状况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。轻微影响或者没有影响时，用人单位都无权据此直接解除劳动合同。如果劳动者的兼职行为给用人单位造成损失的，用人单位可依据《劳动合同法》第90条、91条主张损失；
第三，用人单位如果发现员工有兼职'专车'的，可通过书面通知、会议记录等形式，要求员工不得兼职，若员工拒不改正的，用人单位可解除劳动合同而无需证明员工的兼职行为'严重影响工作'。此方法法律风险最小。
能否直接在规章制度中规定，'员工兼职的，视为严重违法规章制度，一律予以辞退'？
有观点认为，劳动者精力有限，如果长时间工作，例如白领白天工作，晚上当'专车司机'，即便没有影响工作效率，长期以往也会导致劳动者身体状况下降，工伤或者患病、非因工负伤的发生概率上升，最终导致用人单位承担本不该发生的用工成本，所以可以通过规章制度限制员工的兼职行为，如果兼职，则视为严重违反规章制度，单位可解除劳动合同。
此观点有一定道理，但笔者并不赞同。
第一，用人单位单方解除劳动合同的情形被法律严格限制，法律禁止用人单位另行规定可单方解除劳动合同的情形。《劳动合同法》赋予用人单位在劳动者'不当兼职'时，可予以解除劳动合同的权利，但该权利应严格限制在法律框架内。员工'严重违反规章制度'，用人单位确实可以解除劳动合同，但这里规章制度的内容应受到限制。法律既然对用人单位在员工兼职时得以解除的条件作了明确规定，则用人单位不得再加重和限制劳动者义务，巩固自身权益；
第二，用人单位的规章制度，是劳动者履行劳动合同时应当遵守的行为规范，但下班后，在非工作区域，用人单位的规章制度对劳动者是否仍然具有约束力，笔者认为应从严限定（兼职涉及商业秘密或在职竞业限制等除外，兼职劳动的存在应以不侵犯原用人单位的利益为前提）。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，就是为了保障劳动者休息权，用人单位不得剥夺，但劳动者可以放弃，法律没有限制劳动者自愿加班的行为，那么同理，劳动者因生活所迫，自愿放弃休息，兼职'专车'司机，亦无可厚非；
第三，法律规定，员工兼职行为严重影响工作或经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可解除劳动合同，有观点认为，规章制度中直接规定'禁止兼职'，就代表此事'经用人单位提出'，一旦员工存在兼职行为，则属于'拒不改正'，所以用人单位可以直接解除劳动合同。笔者认为，此观点对本法条之解释，过于牵强。法条中的'拒不改正'，是劳动者有兼职行为，经用人单位提出，拒绝改正，仍坚持兼职之行为，其中存在先后顺序和逻辑关系，而如果直接在规章制度中约定'禁止兼职'，一旦员工有兼职行为，用人单位即可予解除劳动合同，系剥夺了劳动者'改过自新'的机会，加重了劳动者的义务，也是对法律的误读和曲解。
最终意见：用人单位可在规章制度中规定'禁止兼职'，以明确单位的立场，但如果发现员工有兼职行为，还是建议用人单位提出书面意见，在员工拒不改正的情况下，再解除劳动合同，这样可以把法律风险降到最低。
实习编辑/孙显 为无讼供稿/tougao@wusongtech.com |
