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高杉按语：“HiLEGAL”研讨会第二场主题系“新旧广告法下虚假广告的罪与罚”，已于7月30日晚在北京希尔顿酒店及线上同时成功举办。 此次研讨会由熊定中律师主讲，蓝色光标传播集团总法律顾问蔡庆虹女士、北京仲裁委员会业务二处处长姜秋菊女士、腾讯研究院高级研究员杨乐女士三位嘉宾现场点评，Google、三星、小米、Tesla、高德、新浪、搜狐、电通等多家公司及相关主要执法机构人士与会。 感谢大家的热情参与，也要特别感谢荷兰威科集团Christine Hu、Amelie Yu、Jessica Zhang三位女士对此次活动的倾情投入与大力支持。以下系熊定中律师带领团队成员周末加班整理出来的研讨会内容文字稿。
“HiLEGAL”实务精要系列研讨会第二场 ——新旧《广告法》下虚假广告的罪与罚
主讲人：熊定中（北京华沛德权律师事务所管理合伙人，清法律师团首席律师，微信号：siberwaage）
一、前言
今天在场有很多大咖，有点心虚。人一心虚要怎么办呢？要给自己脸上贴金（笑）。所以我改了我的发言顺序，决定从我的硕士毕业论文讲起。这是我在德国念书时候的毕业论文，内容写的是比较广告在德国反不正当竞争法中的应用。我当时感觉自己像是黄金圣斗士一样掌握了很高超的技能，觉得自己可以回国挣大钱（笑）。但是回来之后发现，好像并没有什么用，没有广告相关的案件让一个律师去办，所以我一度觉得自己学的是屠龙之技。
沮丧的心情一直持续到08年我有了第一个广告类的客户，我才发现中国广告的市场非常大，在座都是专家，这部分我就不详细讲。这是我拿到的全球广告市场规模，大家可以看到，13年的时候，全球广告市场规模就超过了5000亿美元，中国在2013年广告市场规模也超过了5000亿人民币。
而对于企业来说，我们也来看一个数据，2014年的时候，全球互联网广告的市场规模已经达到了146亿美元的数额。看一下排第一位的谷歌，谷歌广告收入来源占至少90%，这里面还包括了摩托罗拉，现在已经被甩出去后，广告收入占比必然还将上升。看到这样一个世界顶尖企业的收入基本上来源于广告，我对自己研究《广告法》充满了信心。
下面我们来看在中国是怎样的历史。
先说中国《广告法》的发展历史，其实在法律和行政法规的界面上，我们只有一部法律和两部行政法规，就是1994年颁布的，到现在还现行有效的《广告法》，还有《广告管理条例》和《国务院办公厅关于加强广告宣传管理的通知》，这两个都是80年代的，对我来说好像是上古时期的事情了。如果按照80年代作为起算节点来算的话，那么我们看看，这三十年里中国发生了什么事情。
1997年，中国出现了第一个互联网广告，这时《广告法》里还没有出现互联网广告的概念。2000年，我个人认为这是一个标志时间节点，因为这个事件对我影响很大。农夫山泉和娃哈哈的比较广告事件直接决定了我在德国读书时的论文选题是比较广告，如果我没有记错的话，这是中国第一个可以称得上是比较广告的事件。比较广告在中国的《广告法》里几乎没有相关的规定，只是说不能贬低其他的商家。2009年，则是新浪微博的兴起，养活了一大批段子手，出现了新的现象叫自媒体。我们立法者以前从来没想过广告发布者还可以是个人，所以在现行有效的广告法中对广告发布者表述的仍然是“法人或其他经济组织”。
相对比这三十年来变化如此之剧烈的广告行业，那接下来看一下，我们又是用的是哪些规范来解决这问题？
这是我在威科先行法律数据库用“广告”作为关键词的检索结果，大家可以看到，地方法规有2739篇，部委规章有675篇，这意味着我们绝大部分对广告行业的规范都是通过地方法规和部委规章去解决的，没有一个统一的广告法或者部委规章去规范它，但我国是单一制国家，不是像美国是联邦制国家。所以有什么办法可以去管住那些在日常工作中脑洞大开的广告人？他们和法律人的想法不见得是一样的。那么就出现了我们接下来要讲到的2015版的《广告法》。
我们回顾一下新法的发展过程。在老版《广告法》发布后的二十多年，一直是工商局来负责规范广告违法事件，理所当然也就负责了新法的起草。2009年，国家工商总局汇总了十五年来监管中国广告行业的经验，出了一个工商总局的版本，交给国务院法制办公室。法制办又用了五年的时间调研，最后出了一个国务院的讨论稿，并于2014年提交了全国人大常委会，草案一共修订了三次，最后才形成了我们现在看到的新《广告法》。
我简单的说说新旧法之间几个有趣的差异，因为这不是我们今天讲的重点。我们看一下第44条，这是原来旧《广告法》里没有的内容。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。还有第2条第5款，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。这在旧《广告法》里也没有提到过。第三个是第28条，也是今天要讲的重点，广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；……（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。原来则只是在准则里面规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗误导消费者这样一个模糊的概念。
类似这种区别还很多，不过这都是新旧法对比中一目了然、浮现在冰山上的部分，那么接下来我们目光投向冰山的水下（注：熊律演讲的Prezi文件背景是海面冰山图），讲讲虚假广告的一些具体案例。
二、具体案例
我们先来讲一下1994年版《广告法》中被认定为虚假广告，新法中也一定会被认定为虚假广告的案例。作为参考，大家看一下新《广告法》第28条，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告，并且给出了5种情况的描述。
第一个，不知道大家有没有关注过这条广告，这是小S给佳洁士美白牙贴做的一个广告，这个广告应该是今年广告界里比较受关注的一个。不是因为它做的好，而是因为它被罚了603万。这个广告是上海市工商局查处的，查处理由是里面“显著美白，只需一天”是虚假陈述。坊间传闻（笑）说，工商局去查处这个广告是不是虚假广告的时候，发现拍小S的照片和最终发在广告上的成片是不一样的，后期用了PS修图。大家可能觉得现在广告谁不用PS啊。但是这条广告它PS的是牙齿，把牙齿调白了，而正好它卖的是美白牙贴，这个行为与给代言人瘦脸、磨皮的处理相比，会对消费者的购买意愿产生更直接的误导。现在《广告法》的罚则是罚广告费的1-5倍，也就是说这个603万是广告费乘以某一系数的出来的，具体不知道多少，但是我猜是3倍，因为尾数是3。但是请注意，新法下，起罚点就是3倍（注：会后某知情人士与熊律沟通，告知是按照1.5倍罚的，那新法下至少变成1206万罚金）。
第二个，DUANG的广告，很早之前的，这是广东工商局查处的。查处的理由是没有经过食品与药品监督管理局的审核，“防脱”、“养发”可能会对消费者产生误解。
第三个，捷豹路虎，在315上提出来了。它的广告在汽车内饰部分给出的是一个顶配的按钮示意，但实质上很多顶配的功能在低配的车上未必会有，因为这个原因“中枪”，说实话捷豹也有些倒霉。不过这个事情也给很多车企提了一个醒，我发现再后来，很多汽车广告在给到汽车内部镜头和画面的时候，它会标明以上配置仅限于某某车型。
以上三个是在旧《广告法》下的虚假广告，在新《广告法》下同样会成为虚假广告。接下来我们再看一下，在旧法中可能是合法的，但是在新法中可能就会被判定为违法的一些案例。
第一个，三星，其实我很诧异这个问题会出现在三星上。我在网上看到过这个两分钟不到的视频，看起来是个人自己拍的，内容是下面放了一个三星手机，然后在手机上敲核桃——这就是我为什么惊讶这个广告出现在三星而不是诺基亚上，因为一般大家理解只有诺基亚才能砸核桃（笑）。言归正传，这个广告出来后，西安的高先生兴高采烈的买了手机，而且他脑洞很大（笑），买了手机后真的去和公司的人演示手机可以砸核桃。结果大家都看到了，砸了一个坑出来，然后他去投诉。这个事情最后是怎么解决的目前还没有新闻报道，但是这个事情如果是发生在9月1日之后，它一定是虚假广告无疑。可能店员说，这只是一个joke，给大家看的笑话，但不巧，高先生真的相信了这个手机坚硬到可以砸核桃。大家可以看看第28条第1款第2项，广告与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。这个案例就落在了这个表述上。
第二个，今年6月，北京某消费者把徐静蕾以及猴菇饼干公司告上了法院，理由是欺骗消费者，认为这个猴菇饼干并不能达到一个养胃的效果，那么这里面就存在一个问题，对于它的功效有明确的表述“养胃”，“上午吃一点，下午吃一点”，这个表述本身也是给消费者一个购买行为具有实质影响的，大家注意看第28条第2款的“商品的用途”，这个案例就落在了这个表述上。
第三个，是蓝标，我去年底的时候看到这个排名，我当时还挺高兴，因为我竟然成为全世界排名前十的公关公司的律师了。但是没隔一天，我看到了新的排名，蓝标从第九名换到了第十六名，原因是蓝标自己出了澄清公告，说这个数据是错误的，把其他营业收入并入了广告收入中。那么，我们假设没有这个数据错误的澄清时候，这就意味着，前面的假数据就会落在《广告法》的“曾获荣誉”或者“销售状况”里，如果没做澄清，其他的商家基于这个排名来请蓝标做公关公司的话，这可能就是一个虚假广告了。
第四个，是我昨天晚上在看电视的时候发现的，这是江苏卫视的一个洗衣粉广告，一个用布裹着的球，在泥水里滚了以后还泼番茄汁，估计大家应该都看到过。我先问一下各位能看到下面的小字吗？下面白色的小字（众人摇头）。恩，你们坐在沙发上的时候你们也看不清，这是我在网上找视频自己down下来的。因为我当时很奇怪，我想看看这些小字是什么。这个视频最后的结果是什么，布被洗得洁白无比，讲的是汰渍的清洁效果非常好。我可以告诉下面的小字是什么，讲的是：这是广告效果，这必须在摄氏多少度的水温之下，在浓度多少度的洗衣液之下才能达到洗清效果。它给了很多前提条件，我觉得他们的法务一定操碎了心（笑），他们的法务在收到这个文案的时候一定在想怎么才能让它不是一个虚假广告呢，所以他给出了很多很多备注。但是这个行为，如果小字不够清晰的话，是不是也会对于消费者产生误导呢？这个工商局的同志们可以考虑一下。
三、主体
追责的主体是谁？原来《广告法》明确是授权给工商机关的，新的《广告法》对此作了细微的调整。第一，它对追责机关提到了，除了工商机关，对于医疗、兽药、农药这些专门的行业相关的那些行业的主管机关，有权利处理这些违法广告行为。另外，给出了公民的法定举报权，就是说公民可以依据《广告法》的相关条款，可以去向相关的部门进行举报。我在高杉LEGAL快消企业微信群里看到，他们关注的一个非常重要的点就怎么去面对这种职业打假人。不过，在9月1日之后，职业打假人可能不仅仅关注产品质量利用消费者权益保护法维权，也会关注广告是否合法。
说完主体我们来说客体。处罚谁？第一个，广告经营者，接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。第二个，广告主，指的是推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第三个，广告发布者，指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。在这次讲座开始之前，搜狐有朋友问我一个问题，她们有点疑惑，对于广告发布者，很多平台它的广告发布权限，是授权给他人的。在这种情况下，怎么认定谁是实实在在的广告发布者。举个例子，比如搜狐拥有ICP证的法人企业并不一定是实实在在的与第三方承揽业务的主体，中间可能有其他关联企业。而他们已经打过交道的工商机关则认定，拥有这个网站的独家代理权限的企业是广告发布者，对此我个人持保留意见。当然我个人可以理解为，现在还在征求意见的过程中。它里面对于广告发布者的定义，不管你是什么情况，只要你对最后的广告发布行为的内容和形式有决定权的，我工商机关都认定你为广告发布者，我个人认为这个不太妥当，但是这至少看的出来，工商机关在这个问题上不太区分拥有媒介资源所有权的一方和拥有媒介资源经营权的一方。在我的理解中，广告主很简单，就是提供商品各种服务的，并且愿意因为它的商品或者服务来去做推广行为的，这就叫广告主。而拥有媒介资源的所有方，是广告发布者。中间所有的一串，都应当叫广告经营者，但这个需要在工商机关的监管过程中去慢慢的落实成规则。
第四个，广告代言人。广告代言人也是这一次出现的，是大家关注最多的地方。它在法律上的定义是，指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。在旧版的《广告法》里面，没有出现广告代言人这个词。在旧法里面我们没有提到，我们一般理解，只有明星才会成为代言人，普通人不会，比如像我经常会给他们写《代言人服务协议》。但是在新法下，则不一定。
这是一个牙膏广告中截出的图，其中出现了两个科研人员的形象，对于牙膏本身作出了一些描述，一些专业术语我也不太看得懂，但是觉得说如果有这么多专业人士推荐的话，看起来好像是挺靠谱的。那么在新法下，他们的地位就是广告代言人，而不仅仅是我们以前所理解的官方宣称的某某明星是我们的广告代言人。也就是说，无所谓这个人的名气是大是小，只要有你的形象，你推荐了，那么就认为你是广告代言人。
在广告代言人身份上，并不仅仅指自然人，法人或其他组织也有可能，所以我们看到全国牙膏组织可能会在新法下被认定为广告代言人。
还有这个，陈欧为自己代言。这里有个小细节，如果我是这个企业的法定代表人，我为我的企业打广告的话，我到底是作为企业主出现，还是广告代言人的身份出现？大家看看广告代言人的定义，说的是“除广告主之外”的。因为广告代言人是有不同的法律责任的，如果某位消费者在聚美优品上买了产品，然后觉得、或者确实实实在在遭受了损失的话，他能否同时起诉聚美优品和陈欧呢？这是一个问题。这取决于陈欧到底在广告里是以公司的法定代表人的身份出现，还是一个很时尚的帅哥身份出现。这决定了他能否在《广告法》里被认定为广告代言人。这可能在未来会成为工商执法里一个小小的问题。当然，像我们这样自己拍宣传片的，我们也有可能成为代言人。
四、责任
最后说一下责任，这里分行政责任、刑事责任以及民事责任。我们先看行政责任，在旧法中提到，除了停止发布广告、消除影响以及按照广告费的1-5倍进行处罚的话，新法则直接是3-5倍。这里面有个非常有趣的点，它提到如果广告费如果无法查清，或者显著过低的，可以直接罚20-100万，我经常在实务中要和工商机关面对面沟通的，我发现确实在工商执法中有个最大的难点是，无法查实一个广告的广告费到底是多少，他必须去调取合同，而且合同还有可能是假的，他还要调取财务记录。我曾经就接待过工商部门，他要求我的客户单位提供所有的广告合同，我认为他只要调取这个广告相关的就可以了，其他的是人家的商业机密。但是这个不管怎么样，实务中确实会制约到工商机关的有效监督和处罚，因为确实很难定义你这个广告到底是多少钱。尤其是出现了互联网广告之后，很多广告的价格更是难以认定。因为很多广告可能是零价的，那你怎么去处罚？所以才会出现新法中，明显过低，或者无法证明的。因为还没有实施、生效。我现在还不太确定，证明广告费用到底是多少的证明主体到底是企业还是工商机关，在原来当然工商机关要去主动查明，因为没有查明的话他无法下《处罚决定书》，但是可能在新法中，可能是企业要主动证明我的广告费多少。因为不能证明的话，可能会面临20-100万的处罚。
后面是一个加重的处罚，两年内出现3次违法广告，按照5-10倍进行处罚，如果广告费不定的话，处罚100-200万之间。刚才搜狐的法务提了一个很好的问题，两年三次，这个两年按什么时间开始起算？是不是按照2015年9月1日起往后？我个人认为是从2015年9月1日后企业发生的第一次违法广告开始起算，到第三次违法广告中间是不是隔了两年。如果是两年以内的话，就是要加重。
第二个问题在于说，这个三次违法广告它的时间节点是出现违法广告的发布之日开始起算，还是工商机关作出《处罚决定书》并且生效的时间开始起算，我个人还是认为说以发布时间来算。因为有可能有一些广告违法行为它并不会当场、即时得到工商机关的处罚。而在《刑法》的第222条，虚假广告罪。在最高检关于刑事立案追诉标准中，标准之一是两年内两次以上收到过行政处罚。那么如果我们考虑这两者之间存在区别的话，我理解在新法中出现的5-10倍的罚则，是出现广告违法行为但未见得被处罚的情况，例如有可能一次处罚处罚了3个违法广告。但定罪的话，一定要作出两次行政处罚。除了罚钱之外，比较严重的就是吊销营业执照，对于广告发布者还有可能吊销广告发布登记证件。
刑事责任今天就不展开讲了，对应的罪名是第222条，虚假广告罪。
最后说到民事责任，新法做了一个也是很务实也很有实行性的描述。第一个是先行赔偿，当出现广告对消费者造成损失的时候，如果广告经营者或者广告发布者不能够给消费者提供广告主的相关信息，如经营信息、联系人，那么它就有一个先行赔偿义务。对于媒体来说，很重要的一点是在发布广告的时候要登记清楚广告发布者是谁，还需要营业执照。例如对于腾讯的微信这种，它自己可能并不会发布广告——当然也有朋友圈的那种信息流广告——很多情况下是通过第三方平台会通过它发布广告，比如一些微信公众号。这种情况下，腾讯就可能需要给受到损害的消费者提供登记这个公众号的企业或者个人的相关信息，如果做不到的话，就可能会遇到先行赔偿的问题。
第二个是连带责任，出现生命健康方面的损害的时候，不仅仅是广告经营者、广告发布者，甚至连广告代言人都要承担连带的责任。对于明知或者应知，还要发布虚假广告的，也要承担连带责任。这里面有个问题，什么叫做“明知或者应知”？只能是我们的法务人员可能要更多的介入到公司的业务层的广告发布审核工作中去，我们广告发布的业务部门同事真的不见得知道这是一个虚假广告，但是我们法务人员一定是知道或者应当知道。请大家注意，在工商机关的监管判断中，对与“应知”这个概念也许不是一个法盲的角度来判断，而是从一个法律人的角度来判断是不是“应知”。
五、如何应对
既然讲到了责任，我又是律师，那得拿些干货出来，来讲讲怎么应对——反正我也不是法官和执法人员（笑）。因为今天来的人有我明星经纪公司的客户，我就着重讲讲关于明星代言人的应对方式。反过来，对于企业、广告主、广告经营者、广告发布者来说，都会有一样的问题。
我们先来看后果。后果第一个是罚款，罚款当然很严重，刚才已经说了多少钱。但是刚才说了，对于广告代言人来说，可能不仅仅是罚款。尤其是明星，这种比较特殊，他有可能连饭碗都没有了。大家看第38条，对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。也就是说，当我们的代言人收到一次行政处罚的时候，在3年内都不能接任何广告代言了。而对于广告发布者类似的情况，可能就是吊销营业执照或者吊销广告发布资质。
我们看2014年福布斯全球收入最高运动员排名，我特意标出了泰格伍兹，大家可以看到，他的工资收入只有620万，他的代言收入占到了5500万。如果按照比例来算，90%都是广告代言收入。假设他在中国收到了一次行政处罚，那就意味着在中国90%的收入三年内都化为乌有，这是非常严重的。
那么怎么去应对？怎么办？第一，进行审核，就像我刚才提到，可能律师、法务未来不仅仅要审核合同，还要审核文案，你们可以想想一下工作量会有多大，一个平台每天上的广告有多少个。按照原来的《广告法》，是有广告审查员来干这个事情，可能很多公司是兼职，但是未来可能对很多媒体平台来说，很有必要设专人来审核脑洞大开的广告人做出来的文案，这个工作量其实也蛮大的。对于这些明星来说的话，他们要审核的可能不仅仅是文案，因为一个广告出来有环节，从最早的脚本、文案到剧本，拍出来的成片，都要去看是不是构成虚假广告。
另外还有一个问题，广告代言有一个情况，法律明确规定了，如果广告代言人没有自己亲自使用这个产品的话，是不能做代言人的。这里面有个问题在于，我们怎么证明我们的明星真的用过这个产品？比如怎么证明这个牙膏我用过，我给我的客户建议，不行每天刷牙的时候拍个照片吧（笑）。我不是开玩笑，拍照片是用来当万一某天工商机关上门查处的时候，明星们有东西可以提供，我每天真的用了。这里面还有很尴尬的问题，一些不太方便拍照片的产品，比如妇女用品，你怎么证明有使用？我理解，可能只能出具一些购物的小票之类的就够了。当然，理论上下一个问题是，你怎么证明你买了就一定用过？那我只能寄希望于工商同志理解这种情况，因为明星她不可能去取证这种产品的使用过程。这可能也是在实务中需要反复沟通和执法过程中进行规范的。
还有一个，也是刚才提到的，我们要亡羊补牢。很多广告代言、广告拍摄，现在都已经签下来了，很多都已经拍完了只是没有上，2015年9月1日离现在已经没有几天了，那么怎么办？拍完了能不能放？我理解，要放只能尽快放（笑）。可能要对于原来的广告，不仅仅是明星代言人，媒体这边也是，对于一些广告要清理一遍，不合法的可能要提前做解除。我个人认为，合同解除应该不存在法律障碍，新法颁布对于双方都不是过错行为。为了避免未来的高额处罚，还是要亡羊补牢一下。
六、彩蛋时间
不知道大家有没有看到过这个广告，美团做的。坦率讲美团做了很多这种类型的，不知道他们是不是很爱这种类型，这个广告或者这个看起来像广告的文案，是不是广告？大家留心看《广告法》第2条，对于广告的定义是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，但招聘并没有指向它的商品或者服务。但是在实际生活中，又有很多企业去大学做招聘的宣讲，这个行为本身一是招聘，二提升企业形象。但是，至少从广告法整体的解释学角度来看，招聘行为是不应当被认定为广告的，例如关于兽药或者医疗的规定里，有一条是关于招聘的描述，它给出的定义是“招聘方案”。因此，根据文义解释，我认为立法者对招聘文案是不定义为广告的，所以有些企业可能会利用这个漏洞去宣传自己，或者产品。
第二个是邓禄普的广告。当时我看到这个的时候，我就在笑。这在欧盟那边是一个非常典型的攀附广告，你们有注意过这个车都是豪车吗？捷豹、奔驰、宝马，它给消费者一个印象，我的轮胎都是用在世界顶级的汽车上的，这是提升我品牌形象的。它并没有贬低其他的产品。在这个问题上，中国的《广告法》并没有对此作出任何描述。所以在这个问题上，有可能广告文案会在法律间得到一些漏洞可以利用。
第三个，这是一个世界机械的展示会。大家可以注意到，比如我们说在一些汽车的车展上，能够看到很多show girl，很多美女，她们或者作为展示件出现，不说话，或者会对商品做一些推荐。如果说她表述有虚假，当然会落在新法下的虚假广告的概念里。但是请大家注意到第56条，违反本法规定发布虚假广告，欺骗、误导消费者，这里出现一个“消费者”的概念，但是如果这个产品指向的并不是消费者呢？比如这种机床设备有人会买来日常消费么？它一定是用来工业生产的，它必然不是消费者。那么这一类的广告，如果出现虚假行为的话，我不知道是不是能够实用56条，从文义解释来看是不能的。这个漏洞怎么解决我现在还不知道，可能也要等工商部门出具相关的文件补充说明。
这是一个游戏，英雄联盟。我们看到很多COSER，如果我们假设他们都在为英雄联盟这款产品推荐的话，这位露脸的女士一定是会被认为广告代言人，因为她是以自己的名义、形象来进行推荐的。那么旁边两位脸全部被遮住，看不出来是谁的人，他们的表演行为，是不是能够在《广告法》上被豁免？会不会被认为没用用自己的名义或者形象呢？这也是一个疑问。我个人严格按照文义解释，这两个没有露脸的表演者，他们的行为可能就不能被认为是广告代言人。
最后这个，我们律师行业也有排名。按收入、人数排名，这个排名本身，你要去论证他的真实性、准确性。因为如果有人按照这个索引去聘请律师的话，那么这个排名是不是也会是一个广告呢？这也是值得去考虑的。
谢谢大家。
【嘉宾点评】
主持人Jessica：下面有请蓝色光标传播集团法务总监蔡庆虹女士做点评。
蔡庆虹：我本人包括整个公司，想对于广告发布者对于虚假广告的责任问题讲一下。现在有一种新的广告发布模式RTB,是一种实时的广告发布模式。与传统的广告发布模式区别在于，原来是广告主与广告发布者之间有代理，设计者做出来广告，代理商给代理，发布到媒体上，完成了广告的发布过程，这一般是一个比较长的过程。但是在RTB的模式下，广告发布的时间缩小到了万分之一秒，从媒体的角度来说，我相信我们在座的网站都面临一个同样的问题，通过一些平台如DSP，因为一些技术手段，通过软件实现了实时广告投放。那么，广告主的物料形成之后，代理商用软件在平台上自动检索，会自动匹配到广告投放的群体、受众，然后在万分之一秒后就发布出来。
随之而来的两个问题，对于广告发布者媒体，它是不能事先知道要发布什么样的广告的，广告是否存在虚假性、违法情况，它是没有办法确定的。这里就存在一个，如何判定“应知”的问题，媒体如何在RTB模式下，是不是“应知”这个存在虚假广告的情况。第二个就是广告发布是要有平台的，广告平台提供的是一种技术性的服务手段，并不真正参与广告发布过程当中。但是因为广告发布的物料要经过这个平台，是经过它的数据库的，所以这个平台是不是被界定为一个广告经营者，也对虚假广告有一个审核责任，目前也没有一个定论。我们将来工商局可能在执法过程中会出现这方面的挑战，这种新型的模式之下，一些提供技术手段提供的环节是否要承担责任，目前蓝标作为中间广告代理、发布平台的的提供者，能够做的就是事后监管。事前的审核基本上是不太能够做得到的，特别是如果我实现不解除广告主提供的物料的话，只能说我事后通过检测手段检测出来。这个可能是未来的一个问题，我们也希望执法机关能够未来予以明确。
主持人Jessica：接下来有请第二位点评嘉宾，北京仲裁委员会业务二处处长，姜秋菊女士。
姜秋菊：大家晚上好，刚才熊律师讲的话题实际上是一个非常热的话题，我本人也非常感兴趣。实际上从熊律师的讲座内容来看，或者说从大家关注点来看，大家可能关注的更多的是虚假广告的监管和认定，包括界限问题。但从仲裁机构来看，我们更关注的是虚假广告的认定、监管会对仲裁案件产生怎样的影响。今天实际上很多的内容都引起了我的思考，我也想与大家一起探讨一下。
涉及到广告的合同，每年都会受理很多，这些合同因为是典型的平等主体的民商事合同，选择仲裁的还是比较多的。在仲裁程序中，和虚假广告的认定阶段，有两种可能性，一种是正在审理的案件，涉及的广告被认定为虚假广告了，或者是广告被认定为虚假广告之后合同进入仲裁程序，这种情况下，仲裁庭对广告涉及虚假已经知悉了，那么这对仲裁庭审理案件有什么影响？
一个就是合同效力，因为广告被认定为虚假广告，围绕着发布、制作、代言的合同是不是效力会受到影响，包括说当时的一些相关的请求。如果是虚假广告马上是要停止发布的，这显然是合同履行出现了问题，如果争议的请求是要求继续履行，那么合同是不是可以继续履行？不能履行的情况下可不可以请求损失赔偿，这些都是仲裁庭要考虑的。
还有就是比如仲裁案件已经做出裁决了，后续广告才被认定为虚假广告，当事人可不可以到法院请求撤销仲裁裁决？可不可以说依靠虚假广告的代言、发布获得相关酬劳，违反了社会公共利益？这些可能都对仲裁案件的审理、认定产生影响。
刚才熊律提到的，新的《广告法》实施之前，要做一个清理，解除一部分可能涉及虚假广告的合同，这其实也是一个新的问题。如果一方当事人申请解除这样的合同，能否得到支持？这种情况很难在合同里约定，那么我们只能考虑法定解除权当中哪一个可能适用。这些都是在仲裁案件的解决中需要各方思考讨论的。就我个人的观点来看，仲裁案件当中涉及行政机关认定和民商事合同效力的案件，是非常多的。比如北仲很多建设工程案件，经常涉及资质认定问题，比如盖50层楼与盖10层楼要有不同的资质，法律规定没有资质你是不能承揽工程的，这个和我们讨论的问题是比较接近的。基本的判断原则是这样的，仲裁会具体看合同的情况，如果没有能够明显证据证明合同双方对违法、虚假的情况有明知而故意签订这样的合同，一般仲裁不太会因为行政机关的命令去否认合同的效力的。
还有很多值得探讨的地方，比如连带责任问题。如果我们之间既有合同关系，又承担了连带责任，我们能不能依据合同的约定找对方索赔？连带责任实际上是一种补充责任，根据法律规定，我是可以追偿的。追偿的时候可不可以根据合同的约定，侵权和违约竞合应当依据哪个条款去主张？都是可以引发思考的，我们也都希望大家在这方面有些好的想法，可以保持交流。
主持人Jessica：接下来第三位点评嘉宾是来自腾讯研究院高级研究员，杨乐女士。
杨乐：有很多点发现是大家共同关注的，我也和大家分享几个数字。2014年腾讯全年营收是760亿元，其中广告收入占到83亿，占比是11%，这其实可能是腾讯和其他互联网公司收入比重不太一样的地方。2015年第一季度额数据，广告的占比占到了12%，同比增长的速度非常可观。根据统计，全国的广告市场有一个大概的预估，根据2013年的全国广告收入是1100亿，他估计到2017年全国广告市场可以达到2852亿这样，其中网络广告的增速是非常明显的，现在互联网广告市场仅次于电视媒体。
回到《广告法》，作为互联网公司，在新《广告法》修订过程中，我们关注到第45条互联网信息服务提供者，一个新的身份。作为网站来讲，它当然可以是广告主，也一定是广告发布者，广告竞价平台后，它也是广告平台管理者。除此之外，互联网信息服务提供者是把公共空间、微信运营商、互联网信息服务提供者并列起来，也就是承认了互联网站在除了以上身份的时候怎么办，比如你是物业，有人进来你的楼做小广告，你怎么办？现在还有自媒体等平台，发的信息千奇百怪，里面肯定也有广告信息，那么我们媒体是什么样的地位，第45条就提出来了。
这样的好处是什么，给产业发展提出一个规避的空间，就是只有在“明知或者应知”的情况下，你才去承担相应的责任。对应第45条的罚则是第64条，处罚相对于广告发布者、经营者来说，是比较轻的。公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者这三者的处罚为什么轻呢？因为我们没有参与商业链条，只是提供了这个空间。
腾讯也有幸参与到立法的过程，我们就和立法者当时有过沟通，但是就问到这种要怎么把握，工商总局日后可能会配套出一个规章，就是《互联网广告监督管理办法》，这里面把“明知、应知”做了细化，其实基本上还是可以说是常识判断加上良知的判断标准，这其实对产业发展是有一定的弊端的。这就意味着让一个平台公司，对别人已经发上去的广告，我要判断别人是违法广告，违法广告和虚假广告还是有区别的，我一个网站要判断别人是违法的，我们有什么权利去说别人违法？如果我们说别人违法，那么相对人的权利如何保障？如果认定错了，后面导致的违约、诉讼等谁来承担？违法广告的认定标准其实是非常复杂的过程，北京法制办有一个文件，关于市工商局的处罚事项一共有700多项，里面关于广告类的处罚有126项，这只是北京市的。那么上海、广东的，规定也不尽相同。对于什么是违法广告的认定，大家都有各自不同的见解，这是我关于新《广告法》的几点想法。
还有几个小问题，刚才提到广告交易平台的问题。这次互联网广告修订办法中用了相当的篇幅想说广告联盟和交易平台的问题，这次总体来看，规章坚持的两条，什么样的主体要承担发布者责任，最重要的两条就是，你对于广告内容有没有最终修改权，第二是广告信息是不是存储在你这里。如果都有，那么你就要承担发布者的责任。
还有，等新《广告法》实施后，一个就是广告标示问题。旧《广告法》里说广告应当具有显著标示，那么新法中说是应当标明“广告”两个字，实践当中可能会碰到，打开网页全屏都是广告两个字，这个问题是很现实的，9月1日以后，我们后台要去改代码，要设计“广告”这两个字怎么摆放。
前面还提到明星代言，明星代言和广告演员要怎么区分，一则广告里面会出现很多人，谁是代言人，谁是演员，这些都要靠时间去检验了。
【线上提问】
问：怎样可以知道明星有没有受到行政处罚，除了新闻报道？
熊定中：就我了解，现在比较关注新法的商家，应该要明星去做承诺，是否受到过行政处罚。只能靠明星的自我称述，我想明星应该不会撒谎，这种要书面承诺，如果称述不实导致广告主受到损失，处罚有可能会转嫁到明星上面。
问：电商网站对产品的页面描述是否属于广告？
熊定中：在法律法规明确要求提供的信息之外的，就是广告。这个在实务中应该争议不大，现在也是这么执行的。比如商品外包装、介绍页面肯定有一些法定的、需要给出的参数，除了这些之外的应该就被定义为广告。
问：广告中仅适用广告代言人的形象属不属于对商品做了推荐？
熊定中：严格按照《广告法》，代言人应当对产品进行推荐。但是如果我只是在这里出现，只是露脸，没有做出任何称述或者承诺，在这种情况下，我理解成为广告代言人的概念不是特别明确，他就只是一个陈列物。比如卡卡的金嗓子广告，他其实像是一个展示人员，没有说话。这是我个人意见。
问：影视剧中植入广告演员和代言人的地位相同吗？植入广告产品出现问题，演员需要承担责任吗？
熊定中：在剧本里面，产品露出logo是不是演员对产品进行了正面评价，这不见得被认定为是广告代言人，他不是以自己的名义，他是以剧中角色的名义。我认为在这里被认定广告代言人比较偏颇，因为植入广告并不会去向演员支付费用，这是受到剧本约束去展示产品的，在这种情况下应该不会认定为是广告代言人。
问：蓝色光标的事后审核是通过软件检测还是会有专门的审核员？
蔡庆虹：实践中，我们是通过举报的方式，如果有客户或者相关人举报了，那么我们会进行审核。另外一种是，我们会抽样对重点客户的广告进行监测。目前对于虚假广告的审核还是比较有限的。
问：针对电商网站的页面描述是否构成《广告法》里的要约邀请？
熊定中：这个问题大部分出现在消费者在下单的时候，如果下单被取消，是不是单方解约行为。就我了解，大部分电商都会在用户规则里都会定位为要约邀请，等收到订单之后，他会有一个确认的环节，确认之后他会在规则里面描述，确认才是一个承诺。这个行为能不能得到司法机关的认定，可能不太确定。目前来看，这种情况一般都在法院，由法官来判断规则是不是格式条款，会不会有违法的可能。
【线下讨论】
问：未经许可在其他产品的广告里出现苹果电脑、LV包等是否违反《广告法》的规定？
熊定中：广告本身如果指向的产品不是这些知名产品，那么不涉及违反《广告法》。但如果有贬低或者其他行为则另说。另外，比如前面提到的邓禄普广告，它里面出现了捷豹、奔驰，但你很难说它是违法广告。总之，如果有竞争行为的话会不会受到反不正当竞争法的规范不太好说，但是和《广告法》没有什么关系。
问：补充一下，比如我是卖手机壳的，我在我的广告中出现苹果手机配图，说我卖的是苹果手机的手机壳，这样是否侵权？
熊定中：我理解这和《广告法》没有什么关系，都讲不上侵权。其实他是为了向消费者描述他的手机壳是用来干什么的，他不会给任何人伤害，没有给消费者误导，也不会给苹果产品本身带来贬低，很难讲这个是违法行为。
问：借着刚才的提问，我想知道在广告里使用苹果logo这种就没有任何限制吗？像是之前提到的邓禄普，他的广告里是否有必要把其他车的logo抹掉？
熊定中：我理解它如果不是过分利用别人的商誉，比如它明确表述“苹果最适合用我的这个产品”，这个可能会误导消费者。但是如果只是单纯使用并且展示的话，我不认为它有违法的情况，它本身并没有伤害任何利益实体。
问：曾经有一个户外房地产广告，画面里有一个人挎了一个LV的包，可能为了体现这是一个高档小区，然后就被诉了，法院判了不正当竞争 ，这个（违法广告）到底是怎样去判断的？
熊定中：我有时候给我的客户公司会对文案进行事前审核，有时候广告里面出现别的品牌的logo，我觉得从学理上讨论它，会太过偏颇。有的法院有的法官可能会觉得这是利用了别人的商誉，但是可能别的法院就不这么认为，因为确实并没有法律明确规定。我觉得比较务实的做法是，一般是建议logo能抹掉就抹掉。我最近收到蓝标的一个方案，海报上写会有一些奢华品作为礼品赠送，我的建议是你至少要标明这是礼品，你不要让消费者觉得它跟你的服务或者商品是一致的、有关联性的，这只是一个营销行为而已。核心还是一点，有时候我们面临的，第一是工商机关的行政处罚，第二可能是相关人的民事起诉，从规避风险的角度考虑，我们一般会建议稍微保守一点，避免麻烦。我在给客户做培训的时候，经常会提到，你不要非得在那根线上走，不然回头可能要和认为涉嫌违法的工商机关掰腕子，这个你有时候可能掰不过。
问：有很多第三方行业报告、行业排名，我自己可能根本不知道，然后“被排名”了，这个排名可能是不实的，那么在这种情况下我是不是会涉嫌虚假广告？
熊定中：这取决于你是主动还是被动的，如果你是“被排名”的，我们立法、执法部门监管时，当你不知情或者不应当知情的时候，你的责任是区别于你知情的。刚才杨乐研究院也提到了，广告发布者如果只是作为一个信息服务提供平台，我们不应当知道或者没有必要、没有可能性知道广告的内容的时候，有点像著作权侵权案件里出现的避风港原则，这个大前提一定是你应不应当知道。反过来，有没有举报、有没有反应。
但是可能在《广告法》里面有个问题，《广告法》是公法领域。著作权侵权我们可以说由被侵权人去举报、起诉，会有直接的受害人，但是公法领域，大家可能看到一个广告觉得不适，但他未见得是实际受害人，会去举报。在公法领域是不是能够直接匹配避风港原则，可能还值得考虑。我之前也把我对《广告法》的修改意见提交到网上，我觉得这个“明知或应知”不能直接这样讲，因为一些合规比较好的企业可能会面临更严重的惩罚。比如说如果我完全不审核，我可能就不会被认定为广告发布者；但如果我稍微努力一点、积极一点，我看一眼你广告经营者做的文案，我审核一下有没有违法，然后我删掉了其中一些违法元素，假设它有10个点违法，我删掉了8个，最后那2点被工商机关抓到违法，这时候你认定我不但是广告主，还是广告发布者吗？严格按照互联网广告的草案来说，因为我也进行了修改，对文案做了最终决定，我在这个问题上是提出了异议的。
这个立法思路可能会有个不好的导向，那就是我就根本不管了，即便我有较好的能力、足够的财力和资源去做审核，我也不审了，免得被认定为我有更多义务的广告发布者。所以在这个问题上，可能不能直接套用著作权上“明知、应知”的避风港原则，但是最后怎么定，还是立法机关的问题。
问：新法里明确提到了，如果是广告，要有明确的“广告”两个字的标示，那如果综艺节目、电影里的植入广告，要怎么处理“广告”字样？
熊定中：我也不知道为什么立法要求在广告中明确指出来这个。我理解其实它针对的是很多软广行为，立法的原意是为了保护消费者。即当你看到有文案的时候，有时候你很难判断是软广还是一个段子。所以就这个问题，在上个世纪90年代工商总局曾经出过批复，要求所有大众媒体不得以发布新闻的方式来做广告。但是具体到个案，要求植入广告在镜头里出现“广告”两个字很荒谬，这没有可实施性。我能够设想的一个两全的办法，是在片头或者片尾，过字幕的时候，标出有哪些植入广告，这对制作方来说难度不大，一般我们看片尾也会有鸣谢。做到这种程度就可以了，真的在画面里出现“广告”两个字不太现实。如果在电商平台上，所有页面都出现“广告”两个字，我不知道要怎么执法，这个很荒谬。
蔡庆虹：我们蓝标在实际操作中对于植入广告是这样认定的，因为你在画面中出现了品牌露出，达到了营销推广的效果。它走得是赞助费这条渠道，不是走广告费，税务局查的话，这个也是按照赞助费来收税的，不是按照广告费来收税的。
熊定中：我和蔡总的理解可能就不太一样。从税务上说，植入广告是按照赞助费来操作的，但是我记得有一年工商总局做过批复，烟草行业不能以赞助活动的方式，来露出自己的广告，其实也就是把烟草行业赞助定义为广告了，所以有可能工商机关会认为植入广告也是他们的管辖领域，还是能够落在《广告法》的范围内的。包括刚才提到的电商平台，可能在搜索页面无需标注“广告”，但是点开商品本身的页面，详细介绍页面如果能够加上“广告”字样，工商部门应该会网开一面给予认可的。
杨乐：我们之前和相关立法者开过会，熊律师和蔡总你们两位的理解都对。有人说植入广告可以不作为《广告法》的调整对象，也有人说在最后字幕处标明等方式。其实他的本意就是为了区别软广、新闻，影视植入这块可以不作为广告，大家理解的都对。
问：现在明确对保健食品中不能有代言人出现，也就是不能有推荐或者影射，我想了解以后保健食品广告都不能出现自然人了么？
熊定中：我未来对代言人的客户可能都会建议，不要做推荐了。你可以出现形象，但是你不要做任何推荐或者证明，这可能是唯一的空间。当然可以出现人，但是如果他并没有对产品做任何推荐或者证明的话，应该不会被认定为广告代言人。但这个意见能不能得到工商机关的认定我也拿不准。
问：其实我们也了解过，一个明星，即便他站在那里不说任何话，也会被认定为代言人。
熊定中：明星如果只要出现就被认定为代言人，我觉得也有道理，我觉得是理解的问题，因为明星由于他/她本人的知名度，可能只要出现，对于普通消费者来说就有信用背书的问题。如果工商认为这就是广告代言人，这个也未尝不可。但多有名算明星？
问：如果不用真人形象，用明星的卡通形象，不说TA是谁，但是一看就知道是谁，这种算不算代言人？
熊定中：之前有过民事判例，例如赵本山、葛优，他们都曾经遇到过自己的形象被画为卡通形象来给某些产品做推广，但是实际上并没有经过授权。这些明星起诉的时候，法院都支持了他们的诉请，理由是广告形象本身可以看出来是明星本人，有直接的关联性。从这个逻辑出发，我认为如果你的卡通形象授权给了企业做广告，那你当然是代言人。
问：无论是APP STORE或者其他应用商店，我们会有刷积分墙的方式，这其实是属于不正当行为。但是任何应用商店，包括手游发行时对接渠道，大部分都有一个评分（评星级）的页面。如果说评分可以影响到积分墙，它是构成不正当竞争还是虚假广告。
熊定中：一个行为当然可以同时触犯两种法律，工商机关可能会找一个重的法进行处罚。
问：对接渠道的时候，往往渠道有不同的展示方案，像是List不会被认为是广告类，但如果是Banner，如果足够大，有足够的文案展示，我们现在很多手游会说自己是”国民级手游”、“IMAX级视觉效果”，还会有虚假的荣誉，比如“第一国民级手游”。这种情况下是否构成虚假广告？如果构成虚假广告，平台、发行商、广告主等，责任大小是怎么分的。
熊定中：很多下载平台大量存在这种现象，像您描述的这种情况，涉及虚假广告也是毫无疑问的。在这种情况下，各方的责任，比如第三方的责任有多大，我们看新的《互联网广告管理办法》里面，工商机关在很努力的对此进行界定，对与各方的责任都是分的比较清楚的，各方的责任大小，应知的责任有多高。
题外话，我们看到的绝大部分广告都是违法的，但是被查出的只是一部分，工商部门都很辛苦，其实处理不过来这么多问题。有人说干脆取消这个管理好了，有投诉再去管好了，但是这个不符合我国的国情，确实有老干部，看到低胸视频就会投诉要求剪镜头。我觉得汰渍那个广告，确实可能涉嫌违法，天天在江苏台放，但还是没有人管。我也经常受到客户公司发过来的文案让我审核，问我合不合法，我也经常和他们说，别问我违不违法，肯定违法，你只要考虑你能不能承担得起被罚的后果。我不是工商机关也不是法官，我无法给出公正的评判，我只能说如果你干了，可能会遭到怎样的惩罚，你自己去决定要不要干。我个人的态度是这样，因为我是律师嘛。
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