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小编按：对于初创公司而言，创业者如何吸引最优秀的人，如何激励员工是极其关键的。但选择何种股权激励形式才能降低管理成本，如何解决员工离职、企业并购、融资、上市等情况下的股权流动问题，境内公司和境外公司在做股权激励时会面临哪些不同的问题？在 BANG CAMP 2 期学员最后一次集训中，中伦文德律师事务所合伙人赵梦晗详述了以上问题。 赵梦晗指出，目前存在的激励方式主要有三种，期权、限制性股份、虚拟股份。初创公司在做股权激励时要注意，股权激励标的、被授予人、授予或发行的计划、决策管理机构、期权行权或者说发行限制性股份价格等问题，而当出现员工离职、控制权变更情况下，如何回购股权十分关键；对比境外公司和境内公司在投票权、外汇登记或工商登记、税务负担和回购程序等问题的复杂程度，虚拟股份的方式更为靠谱。 赵梦晗在 BANG CAMP 2 期学员最后一次集训中的演讲 我们要解决的问题是管理层这一次要拿出几个点的股份来做一个股权激励，怎么做才能对公司、管理层进行最大保障，员工真正能够享受到股权激励所带来的激励效果。 首先介绍一下股权激励的模式 股权激励模式有两个分类标准。第一种是按照股权激励的授予标的分类，共分为三种标的。 第一种：期权。就是公司授予员工在一定期限内按照固定价格来从公司手里面去买一定数量的股份的权利。从法律的角度来讲，期权是一种购买权，只有当它行权的情况下，它才会变成真正的股权，在没有行权之前，它是一种债权的概念。 第二种：限制性股份。即直接给员工发干股，但公司对股权回购有限制，即员工每做满一年公司会丧失掉25%的回购权。比如今天公司给张三发了1万股，他真的就成为公司的股东了。但他如果只做了一年就离开，公司有权利把他75%的股份无偿回购回来，也就是说他只有权利获得其中的25%。 第三种：虚拟股份。即公司赋予员工的是一种基于股份所附着上的财产性的权利，这个股份不会真正给到员工，员工所获得的是股份上面所附着的，比如说是分红权、转让的收益权，它所获得的是一种财产权，而且是基于一种债权的财产权，它不是基于股权，这个里面事实上需要律师去做大量制度设计。 第二种分类方法是按照境内、境外公司划分，本质上没有不同，但是形式上会比较不一样。尤其采用境外模式，比较普遍采用期权、限制性股份，或者虚拟股票形式，而在境内，一般大家都比较愿意给干股的形式，因为期权没法做，在境内一般来讲有限责任公司的形式，很难去做期权的最终制度设计。 其次，股权激励的核心要素是什么？需要关注什么问题？ 核心要件：共性要件包括激励标的、被授予人、授予或发行的计划、决策管理机构、期权行权或者说发行限制性股份价格。 被授予人，一般来讲就是公司员工，当然是否要去做全员持股，这可能是一个问题。因为国内《公司法》和《证券法》要求企业在上市时股东不能超过200人。 而授予或者发行的计划，按照时间来，比如4年每年25%，还是对某一个特殊的岗位有一些业绩指标的要求，这个是授予计划。 决策管理机构，一般来讲，我们如果代表VC，跟发行者来谈时，都希望决策权是放在公司董事会，投资人、董事们批准，才可以去做股权激励计划；当我们代表企业，我们就会向着创业者说话，这个东西千万不能放到董事会，或者说放到董事会也可以，董事会多数的席次可以来定这个事，而不是说投资方有一票否决权。这个就是谈出来的，都有道理。 期权行权或者发行限制性股份价格的问题，这里面有一个股份支付的问题，这个是很多创业企业开始特别不在意，但到上市时就出现问题。期权是一个员工在一定时间之内用一定价格去买公司一定数量股份的权利，一定价格如何去定？基本上都是在授予员工的授予日，公司公允的市场价格。但对于很多企业来讲，它是一个非上市公司，公司公允市场价只能由公司董事会来定，是根据公司融资，最近是不是有股东之间股权转让，结合董事会认为自己公司的合理估值。 而公允市场价格和公司最终定的行权价格中间的差价，叫做股份支付。上市时，这个差额部分是要从公司利润里减掉的。所以我们一般会建议没有极特殊情况，尽可能按照你当时当地的公允市场价格去定员工行权价格。 除了以上共性要素，还有在我们律师看来是最重要的一些要素，比如员工离职时怎么办？控制权变更怎么办？ 员工离职的情况下： （1）期权方案。如果员工离职，我们首先要区分的是，它会分为没有成熟的期权和已经成熟的期权，比如1万股做满了一年，员工提出来要离职，那事实上他的7500股是没有成熟的，这部分期权就终止了；对于已经成熟的2500股，它可以分成两个状态，一个是没有行权的，也就是说它依然还是个期权，另外一种他已经获得了2500股的股份。 没有去行权的情况下，我们又分为不同的情形，如果他离职是协商离职，或者说主动离职，一般我给你个时间限制，给你三个月的时间。这三个月里你愿意行权，你就拿钱来，你要不愿意行权三个月之后到期自动，这2500股期权就没有了。这是为了解决公司管理成本的问题，否则我得天天想着，他们的股权始终回不到公司的期权池子里面，这是一个管理成本非常高的问题。如果说能够回来，回来的期权我还可以继续对别人进行激励。 除了三个月时间限制外，我们会给公司一个很大的权利，公司有权随时终止员工期权。例如没到三个月，公司马上有一个大的资本运作，比如说PreIPO，或者要被并购，这时我肯定不愿意那么多期权，控制在已离职员工手里，那公司就有权终止掉这个2500股的期权，但是我要向员工支付对价，即公允的市场价格。 第二种情形是如果执行人死亡或者残疾，参照以上形式，不过时间上要稍微有所不同，因为这是从道义角度来看这个问题，人家已经遭受了这么大不幸，公司多少应该从道义上不能去参照人家正常离职的情况。 第三种情形是不良行为，比如违反劳动协议、保密义务、敬业禁止，被公司所开除掉，员工期权就立即终止，这是一种最严格的处理方法，是保护公司利益。 已经行权的情况下，当员工协商离职或者主动离职，公司可以拿回来股份的途径就变少了，公司可选择按照市场公允价格在员工离职后任何时间点回购。其实这对员工有点不公平，因为我是在任何的时间点都有权利进行回购。Pre IPO时公司估值肯定是和IPO之前三年的估值不一样，而且在公司没上市时，公允市场价格基本上都是公司董事会来定的，也存在公司董事会恶意做低公司公允市场价格的情况。但是没办法，所有股权激励站在律师的角度上，都是要保护公司的，因为所有股份都是公司股东拿出来进行激励，一定是站在公司的利益上，对员工相对来讲狠一点。死亡、残疾的情况也是一样，公司有权按照公允市场价格来进行回购。 唯一不一样的是当被开除的情况，公司有权按照成本价格进行回购，即他在行权时向公司所支付的行权价格。 （2）限制性股份。随着时间的推移，股份上面会有两个不同状态，第一是还没有解除限制的部分，公司有权无偿进行回购。 对于已经解除限制的股份，大家可以参考期权处理方法，就是说协商离职和主动离职或者残疾死亡的情况下，公司有权按照市场公允价格进行回收；如果是被开除掉，公司有权利无偿进行回购。 控制权变更情况下： （1）期权方案。按照刚才那个1万股例子，做满一年员工获得2500股期权，如果没有行权，公司有权利终止授予，并且按照公允市场价格与行权价格的差额付给员工，如果已经行权，公司有权按照市场公允价格来进行回购。 这里面暗含着一个逻辑，当公司发生并购的，解决这些事情的人是买方，对于卖方而言，公司或者说公司当时的既有股东最不愿意看到的事情是某一两个员工这个时候站出来说，我是公司的小股东，你们把这个公司卖便宜了，我不管你们卖公司的股票是多少钱，反正我的这个股票我认为是非常值钱的，买方必须得出5倍甚至10倍以上的价格，才能把我的这点股票给买走。我们今天要做的这个事就是避免员工到时候来跟公司或者跟买方进行讨价还价，因此当并购发生，公司有权先把你的股份买回来，只不过价格上做区别。 （2）限制性股份。没有解除限制的部分公司有权无偿拿回来，已经解除限制部分，基本上按照公允市场价格进行回购。暗含逻辑是一样的。 两种方案里都提到的公允市场价格，当发生并购，我们建议尽量按照收购价格来确定公允市场价格。 最后，股权激励模式对比 境外公司 我们分别按照不同的评判标准来看一下，到底怎么做才是最合适的？ 第一，从投票权角度，如果创业者很在意手中的投票权，可能给限制性股份是最不好的选择，给期权的话，员工没有行权还OK，但员工一旦行权，对应部分的投票权也到员工手里了；对于虚拟股份而言，事实上是比较好的。 第二，外汇登记的问题。我们有一个75号文，后来叫37号文的东西，国家外汇管理局要求每个中国居民在境外持股时，必须做外汇登记。2015年6月，该权利由国家外汇管理局完全下发到了银行，从管理层面上，是有利于企业的趋势。 期权方案下，如果没有行权，员工没持股，就不用去做，但一旦行权了，马上就要去做外汇登记。当公司激励一个员工时还OK，但当你激励了100个员工，他们行权时间点又不一样，这会极大增加公司管理成本； 限制性股份也存在这个问题。而虚拟股份下，因为员工并没有直接持有股权，所以它不需要做任何登记。 第三，税务负担。期权方案和限制性股份方案下，员工行权时他要去交税，非上市公司员工要交两道税，比如公司一股值10块钱，员工获得1万股，意味着员工获得10万收益，10万收益乘20%，他要至少交20%的税。而当他要把这1万股卖掉，比如成本是10万，他卖了100万，这之间他赚了90万，90万再乘以20%，他是要再交20%个税。上市公司员工少了一道获得时的个税。 虚拟股份下，一样要去交税。如果虚拟股份变现，上市分红，员工要基于分红去交税，转让要基于转让去交税。 第四，回购程序。期权方案，如果员工没有行权，直接把之前发给他的期权取消掉就行了，一旦已行权，再买回来就会很复杂，比如要重新做外汇登记变更，或者员工不配合你去签你回购股权协议，公司只能走诉讼，由于是境外结构，只能先去香港，先打一个域外仲裁，可能得花个几十万的律师费，然后经过两三年的程序。 限制性股份也是一样的，员工不配合就很复杂。但虚拟股份就不复杂了，你给他的本来就是一种合同下的权利，只要约定清楚了，员工离开时这个权利就没有了，离职时公司不需要跟你签任何的东西，就能解决掉这个问题。 境内公司 境内在做股权激励时，最简单的方式是创始人直接给员工股份，目前中国绝大多数人还是采用这种方式；第二种方式是创始人代持，即股份先不登记在员工名下，如果离开再进行梳理化；第三种是平台公司代持员工股份；第四种是延伸的，依然是一个持股平台，但是有限合伙；最后一个也是找一个持股平台，但是在这里我们做一个虚拟股份，大家估计能够感受到我的逻辑，估计最后一定是说建议大家走虚拟股份，但是还是一步一步来。 从投票权角度，给予员工股份时，员工成为股东，就有投票权；创始人代持情况下，你控制着投票权，但存在一个问题，如果你代持100个员工股份，天天签字你都受不了，同时这种合同的法律关系就变成了你个人和员工之间的合同法律关系，未来所有产生的争议员工不会找公司，而是找你个人；第三是平台公司代持，一般让创始人在这个平台公司持有51%股份，49%发给员工，好处是创始人拿到了所有股权激励的投票权；有限合伙也一样，唯一区别是有限合伙人和股东合伙人的概念，员工一般来讲都会登记成有限合伙人，他只有出资义务，只有有限的利益分配权利，不能参与到企业的运营和管理，企业所有角色都是由股东合伙人来决定，从而实现公司或者是创始股东依然对这部分领导权的模式，这是有限合伙模式；平台代持，因为它是一个虚拟股份，所以员工肯定没有投票权，投票权一般给了创始人。 从工商登记角度，如果是创始人直接向员工转让股份，要做一次工商登记，而员工离职，我要收回来股份时，还要再去做一次登记，这里就存在员工离职不配合的问题。在境内，走完境内仲裁和诉讼，还要拿着判决去工商局让其来执行，就又增加了一道麻烦的手续、程序；创始人代持的情况下，还稍微好一点，解决工商登记的问题，但代持如果人特别多的话不适合，一两个人可以考虑。 而平台公司或者平台有限合伙的情况下，好处是我准备融资、上市时，股权相对来讲比较稳定，但没解决的问题是，平台公司它需要去做工商登记，员工离职时依旧解决不掉上述问题； 从税务负担角度，直接转让情况下，员工获得股份的那一天起他就有一个纳税义务，如果员工有股息分红或转让时，还需要缴税；代持差不多一样，而且代持存在一个双重缴税的问题，因为你是替这个员工持股；平台公司下，要先缴一道企业所得税，分给员工时，员工再去补息红利所得，交20%的个税，因此现在做平台公司的有点少；有限合伙平台，在中国是不用交企业所得税的，员工交税是从底层公司分上来的钱进行交税。需要去缴的税率也不太一样，有的地方税务局会说这个是要按照5%到35%的个体工商户所得来进行交税，有的税务局说这个是按照25%的个人所得税，补息红利所得交税，在北京基本上都是按照20%的所得税。 从回购程序角度，直接转让股份，十分复杂；代持的话，人数少时不复杂，因为完全是公司创始人就可以来决定的；如果平台代持，相对有点复杂，这分两个层面，如果是公司被并购了，我直接卖掉底层公司的100%股份，不复杂，但当员工离职引发的回购程序，平台都要去做工商登记，如果不配合还有那套法院程序，很麻烦；而虚拟股票完全可以参考境外的那一套，比较简单。 |
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