 劳动合同(事实劳动关系)终止(解除)参照表
一、劳动合同的解除
主体
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解除类型
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是否需要支付经济补偿金
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法律风险提示
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竞业限制条款效力
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程序要求
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备注
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双
方
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协商一致解除(由用人单位提出)
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是
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1.解除协议是否存在显失公平、重大误解导致协议被更变、撤销;2.解除协议是否合法有效;3.在双方均无法举证证实离职原因的,可能被视为此类解除。
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对双方当事人仍然具有约束力,但双方另有约定的除外。
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首先由用人单位向劳动者提出解除劳动关系的意向
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1.解除协议中可一并协商工资(含加班工资)、带薪年休假、社会保险等其他劳动事项。
2.如需解决其他劳动争议的,应列明该项目。
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协商解除(由劳动者提出)
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否
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1.由用人单位承担举证证明是由劳动者提出,如辞职申请书等。2.注意与劳动者单方解除进行区分
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同上
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首先由劳动者向用人单位提出解除劳动关系的申请
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劳
动
者
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劳动者单方解除(辞职权)
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否
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1.劳动者承担举证证明责任;2.劳动者不能完成举证证明责任的,违法离职造成用人单位损失的,要承担赔偿责任;3.应保存与书面通知相关证据,如工资结算单、EMS回执等。
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有效
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劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
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辞职是劳动者的法定权利。劳动者只要依法行使,就能解除劳动合同,无需征得用人单位同意。
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劳动者单方解除(试用期内)
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否
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同上,但举证证明责任低于上一种情形。
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同上
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劳动者试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
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并不要求书面通知,因此可通过口头、电子等形式进行通知
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劳动者单方解除(含2008年1月1日前的劳动者被迫解除权)
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是
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1.劳动者需证明是以用人单位存在的违法情形提出解除;2.用人单位需对劳动者提出的违法情形证伪;3.如果劳动者提出的违法情形不存在,构成违法离职造成用人单位损失的,要承担赔偿责任。
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有效
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应提前通知单位。暴力威胁限制自由除外
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提前通知未做期限要求,只要求提前提出。
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用
人
单
位
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用人单位单方解除(劳动者有过失)
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否
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1.用人单位承担举证证明责任;2.规章制度的合法性、合理性;3.辞退理由应具体明确。
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有效
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书面通知劳动者
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用人单位应当事先将理由通知工会。
用人单位违反规定约定的,工会有权要求用人单位纠正。
用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
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用人单位单方解除(劳动者无过失)
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是
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1.用人单位承担举证证明责任;
2.客观情况发生重大变化具体所指;
3.协商程序需留意。
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有效
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提前30日书面通知,或者额外支付劳动者一个月工资后,可以劳动合同
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用人单位单方解除(经济性裁员)
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是
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1.用人单位承担举证证明责任;
2.符合以下之一:A依照企业破产法规定进行重整的;B生产经营发生严重困难的;C企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;D其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
3.注意程序要求。
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有效
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裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告
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裁减人员时,应当留用下列人员:
A与本单位签订较长时间固定期限劳动合同;B订立无固定期限劳动合同;C家庭无其他就业人员,又需要抚养的老人或未成年人
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经济性裁员需要向劳动部门报告,而不是经过其审批。
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二、劳动合同终止的其他情形
终止类型
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是否需要支付经济补偿金
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法律依据
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法律备注
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用人单位经营期限届满、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的
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是
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《劳动合同法》第四十四条、四十六条
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用人单位不再具备合法用工主体资格
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因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的
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是
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固定期限劳动合同期满终止
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用人单位以降低劳动条件通知续约,劳动者不同意的;
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是
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《劳动合同法》第四十六条第五项
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从规范管理的角度,用人单位在合同期限终止前应通知劳动者是否续约、以怎样的劳动条件续约,以便劳动者作出选择。
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用人单位未通知续约的
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是
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用人单位以维持或提高劳动条件续约,劳动者不同意续约。
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否
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劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
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否
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《劳动合同法》第四十六条第六项,《劳动合同法实施条例》第二十一条
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劳动者达到法定退休年龄时尚未享受基本养老保险待遇的,用人单位是否可以终止劳动合同,具有一定争议。
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劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
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否
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劳动者丧失提供劳动的资格
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以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的;
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是
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《劳动合同法实施条例》第二十二条
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是对《劳动合同法》的补充。
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三、劳动合同终止(解除)的特殊情形
其他情况
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法律依据
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备注
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劳动合同不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除的情形
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《劳动合同法》第四十二条
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
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但可以因劳动者存在过失,依据《劳动合同法》第三十九条解除
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劳动合同延期终止的情形
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劳动合同期满,有《劳动合同法》第四十二条规定情形的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。
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“末位淘汰”单方解除劳动合同
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劳动者不符合劳动合同法第四十条第(一)项、第(二)项规定的情形,单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同的违法。
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应当支付赔偿金
但“末位淘汰”的定义存在争议
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经济补偿计算基数中工资
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《劳动合同法实施条例》第27条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
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常说的“应得工资”,而非“实发工资”
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计算经济补偿中劳动者工作年限
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经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
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常说的“一年一个月”但需要留意,完整应为“半年半个月,一年一个月”,留意限制。
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经济补偿金和赔偿金是否可以并存
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不能。《劳动合同法实施条例》第二十五条 劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿
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赔偿金实质包含了补偿金,两者只能二选一。
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经济补偿金是否需纳个人所得税
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个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定,计算征收个人所得税。
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《关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕57号)
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经济补偿金何时向劳动者支付
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应在离职时支付
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离职前应完成工作交接,除非另有约定。
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多重劳动关系认定
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1.多重劳动关系未被禁止,但不能影响工作;2.企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位应当按劳动关系处理。
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《劳动合同法》第三十九条第四项,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条
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劳动关系解除后,用人单位的义务
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出具解除或者终止劳动合同证明
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《劳动合同法》第五十条
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本文系在齐精智律师《劳动合同解除与终止操作指南》(2013版)一文基础上所作修订改编而成,欢迎读者搜索该文进行对比阅读。
附属《劳动合同法》相关条文
第四章 劳动合同的解除和终止
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的; (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的; (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: (一)依照企业破产法规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的; (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的; (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时,应当优先留用下列人员: (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的; (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同: (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。 第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。 第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的; (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的; (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; (七)法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
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