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内容摘要：德国特殊解雇保护制度保护的对象主要是两类，一类是特别弱势的雇员，另一类是雇员的集体利益代表。相应地，特殊解雇保护制度实现了两个层面上的功能，对于第一类雇员基于其特别弱势的地位而保护其个体利益，实现社会正义，而对于第二类雇员则是通过对其成员的保护促进雇员集体利益代表机构的设立和正常运转。德国特殊解雇保护的方式也分为两种，一种是限制解除的事由，只有在雇员有重大违约行为或者企业关闭的情况下允许解除，另一种是要求解除前必须获得主管机关或者雇员集体利益代表机构的同意。相比之下，我国特殊解雇保护制度的保护范围狭窄，保护方式也单一。目前在我国工会改革的背景下，最为迫切的是增强对职工集体利益代表比如工会委员的保护。
关键词：德国，特殊解雇保护， 雇员的集体利益代表，工会改革
在德国，解雇保护制度被称为“劳动合同法领域的神经中枢”。2012年德国劳动法院系统审理的总共400998起案件中，有201232起案件、也就是说超过一半的案件的诉由是劳动合同解除。[1]由于德国奉行“社会国家”的原则，为了保护雇员安生立命的工作岗位，法律对雇主单方解除劳动合同的行为有着多方面的限制：针对正常解雇，雇主不仅要遵循法定或者约定的解除通知期限，而且《解雇保护法》（KSchG）要求雇主的解雇行为必须符合“社会正当性”，即必须具备雇主经营方面的、雇员个人的或者其行为方面的解雇理由，用尽了其他较温和的手段还是不能避免劳动关系受到干扰，综合个案情况衡量了双方利益之后仍有解除劳动合同的需要时，才能解雇；就非常解雇而言，法院首先得撇开其他因素判断解除理由本身是否能够构成重大事由，然后结合案件的具体情况衡量合同双方的利益，来判断是否可以期待雇主至少继续履行劳动关系到解除通知期届满；无论是哪种解雇，雇主在解雇之前听取企业职工委员会的意见都是解雇生效的前提条件。
所谓“特殊解雇保护”，是相对上面所提到的、适用于大多数人的“一般解雇保护”而言的。面对一些特殊的雇员，雇主想要解除劳动合同，除了要满足以上条件以外，还受到更多的限制。能够享受这种特殊解雇保护的主要有雇员集体利益代表和特殊的雇员个体这两类，因为德国法对这两类雇员进行特殊解雇保护所要实现的功能不同，所以具体到特殊解雇保护的覆盖人群、保护期、解除事由、必经程序等环节，制度安排方面也各自有所区别，本文以下将分别予以介绍和分析。
一、 雇员集体利益代表
1. 覆盖人群
第一类雇员主要是雇员的集体利益代表。[2]其中最为典型的要数企业职工委员会[3]的正式委员和候补委员。根据我国《工会法》，在中华全国总工会领导下的各级工会组织代表着职工的利益，比如企业层面上的基层工会，德国则有所不同，各个层面上设立有不同的雇员集体利益代表机构。工会只存在于产业和地方层面上，负责在这个层面上和资方谈判，签订关于工资、工时等方面的集体合同，有权在谈判破裂的时候组织罢工，比如在2013年5月新一轮的工资谈判中，五金工会在巴登-符藤堡州发起了警告性罢工。企业层面上的雇员集体利益代表机构是企业职工委员会，企业职工委员会和工会之间没有上下级领导关系。根据《企业组织法》（BetrVG），只要企业中有选举权的雇员超过5人，有被选举权的雇员超过3人，雇员就可以组建企业职工委员会。企业职工委员会由雇员直接选举产生，代表所有雇员的利益，在企业经济、人事、社会事务各方面上具有强弱不同的知情权、参与权和共决权：[4]比如，企业职工委员会有权了解的信息很广泛，既包括所有员工的个人基本信息、员工薪酬分组的情况，还包括企业的工作条件、技术设备和安全生产方面的信息，甚至涉及到一些企业视为商业秘密的经济信息；每次解雇雇员以前，雇主都应该听取企业职工委员会的意见，企业职工委员会对解雇提出异议的，并不能导致解雇无效，但是雇员因此获得继续在企业工作的权利，直到法院对他提起的解雇保护之诉做出有效判决，所以异议权实际上对解雇有推迟其生效的作用；对于工作时间的起止、休假计划和劳动安全等事务则必须由企业职工委员会和雇主共同做出决定，在双方无法达成一致的情况下应该由劳资调解处[5]做出最终决议。另外，如果在同一个企业内存在某种弱势职工群体，那么他们也可以选出自己的群体利益代表，比如青少年职工和学徒工代表[6]，他们享受和企业职工委员会委员同等的待遇。
法律规定了雇员组建集体利益代表机构的权利，但实践中并不是所有的雇员都会去运用这种权利，比如企业职工委员会往往只存在于大中型企业。根据汉斯-伯克勒-基金会（Hans-Boeckler-Stiftung）2011年公布的数据，雇员总数在20人以下的小型企业设立企业职工委员会的仅占4.9%，雇员总数在100人以上200人以下的中型企业里面有企业职工委员会的比例为14.7%，这个比例在雇员总数在1000人以上的大型企业则高达33.5%。[7]为了鼓励职工联合起来，积极设立自己的集体利益代表机构，特殊解雇保护不仅覆盖了已经当选的雇员集体利益代表，还把发起选举的职工、选举委员会的成员以及参加选举的所有候选人也列入保护对象之中。
上面列举的这些雇员或者将要成为、担任着、曾经是雇员的集体利益代表，或者致力于雇员集体利益代表机构的设立。他们容易在履行职责、为雇员争取权益的时候和雇主发生冲突，可能受到雇主的打击报复，所以，《解雇保护法》和《企业组织法》向他们提供特殊解雇保护，打消他们的后顾之忧，减轻他们对雇主的人身依附性，从而确保雇员集体利益代表机构的独立性。另外，如果雇员集体利益代表机构的成员频繁变更，也会影响机构组成的稳定性，不利于机构的正常运转。
需要强调的是，监事会中的职工代表[8]并不享受特殊解雇保护。虽然监事会中也存在着一定程度上的劳资共决，但是根据法律要求，监事会中的职工代表作为监事会成员对企业负有忠诚义务，在行使职权时应该以企业的整体利益为先，并且应该严格遵守保密义务。由于现行法律框架下职工监事的权限和活动空间受到诸多限制，所以他们不像企业职工委员会的委员那样明确站在职工一方，没那么容易和雇主发生冲突，相应也没有那么强烈的保护需求。
2. 保护期
雇员集体利益代表在任职期间一直享有特殊解雇保护。雇员利益代表的任期结束以后一年内，雇主还是只能在雇员有重大违约行为或者企业关闭的时候才能辞退他，但雇主此时不再需要获得企业职工委员的同意。之所以设置这种“延后效应”，一方面是为了让委员能够有一段“冷却期”来缓和他担任委员时产生的与雇主的冲突，另一方面，不管他担任委员期间是专职的还是兼职的，对本职工作肯定会有或多或少的生疏，所以也有必要给他一个“过渡期”，重新熟悉自己的工作岗位和业务，回归到正常的职业轨道中。候补委员一般情况下不享受特殊解雇保护，但是在正式委员因为某种原因比如生病、休假而不能行使其职权的时候，候补委员将代替其行使职权，此时他享受和正式委员相同的待遇。
另外，雇员发起建立集体利益代表机构的，从发出筹备大会的邀请之日到选举结果公布之日的期间享受特殊解雇保护，发起选举不成功的，对发起人的保护期持续到邀请发出后的三个月。选举委员会的成员从被任命开始、雇员集体利益代表的候选人[9]从获得有效提名开始到选举结果公布之日的期间享受特殊解雇保护，这一段保护期过后的六个月内，雇主的单方解除权在解除事由方面仍然受到限制，但是在程序上无需获得企业职工委员会的首肯，也就是说这种情况下特殊保护的“延后效应”能维持六个月。
3. 解除事由
特殊解雇保护制度针对的是雇主的单方解除权，所以并不涉及雇员辞职、固定期限劳动合同到期终止或者双方协商一致解除合同等其他导致劳动关系终止的情形。对于以上列举的人群，雇主的解除事由仅限于企业关闭和雇员严重违约行为这两种情形。
在判断某雇员集体利益代表是否严重违约的时候，需要根据具体情况进行分析。如果该雇员违反的仅仅是基于劳动合同的义务，那么对他的衡量尺度应该和对普通雇员一样，不能够对他优待或者苛待。如果雇员仅仅是违反了他作为集体利益代表的义务，并不同时构成对劳动合同的严重违反，例如某企业职工委员会的委员在工作的过程中了解到了其他雇员的健康问题、家庭状况、工资等级等信息，之后在和别人闲聊的时候透露了这些信息，那么雇主可以申请法院撤销其代表职务，但不能因此解除其劳动合同。雇员的行为既违反了他作为集体利益代表的义务又同时违反了劳动合同义务时，比较难以处理。此时尤其不能因为他集体利益代表的身份而对他提出过高的要求，反而应该考虑到由于他的身份特殊性可能受到雇主的刁难，也就是说法院在审查的时候对于解除事由的要求应该更高更严格。比如，某企业职工委员会委员在和雇主就劳资共决事项进行协商时发生激烈争吵、或者为了完成委员会的工作而屡次拖延本职工作就算不上严重违约，但是如果委员为了骗取加班工资而号称自己在完成企业职工委员会的工作并且在打卡记录上做手脚就完全够得上重大事由的级别了。
企业关闭是指企业非暂时性的放弃经营目的、解散经营组织，相反，暂时停业、转产、搬迁或者企业并购都不能构成解除雇员集体利益代表的理由。只有当企业关闭的时候，所有的雇员都要被解雇，所谓“皮之不存毛将焉附”，企业职工委员会等雇员集体利益代表机构也没有了存在的基础。此时的解除属于预告解除，不同于基于雇员严重违约行为的即时解除，雇主必须遵守法定或者约定的期限发出解雇通知，但是劳动关系不能早于企业最终关闭的时间终止。如果雇主在关闭企业的过程中是分批辞退雇员的，那么应该在最后一批解雇他们。假设不是关闭整个企业，而只是关闭某个企业部门，那么企业职工委员会的存续并不会受到影响。雇员集体利益代表正好在这个部门工作的，雇主有义务给他在其他部门安排工作，而且应该是尽量相同或者稍微差一点的岗位。假设其他部门有这样的岗位，但已经被别的雇员占了，那么雇主通过重新安排、调岗、甚至辞退别的雇员的方式，也要把这个位置给他空出来。实在没有合适的工作可以安排时，雇主才能辞退他。
4. 必要程序：企业职工委员会的同意或者法院的替代裁决
以上列举的人群有严重违约行为构成即时解除的重大事由的，雇主在知情后两周内必须通知企业职工委员会并要求其表态。如果企业职工委员会在三天内表示同意，雇主可以马上发出解雇通知。[10]如果企业职工委员明确表示不同意、或者三天过后仍保持沉默被视为不同意、或者企业里没有成立企业职工委员会，雇主应该立即向法院提出申请，要求法院做出裁决替代企业职工委员的表态。法院应该对雇员的行为是否构成即时解除的重大事由进行判断，做出相应裁决，法院此时做出的判断对以后的解雇保护之诉有约束力。雇主未获得企业职工委员会同意或者法院的替代性裁决就发出解雇通知的，导致解雇无效，雇员可以在原岗位上继续工作且在一般情况下可以正常行使他作为集体利益代表的职权。这和企业职工委员会在雇主辞退一般雇员时拥有的异议权不同，后者仅可以推迟解雇决定生效的时间。之所以要设定这样的程序，是因为雇主有可能滥用解除权，通过辞退其成员的方式来阻碍雇员集体利益代表机构的正常运转，有必要赋予雇员集体利益代表机构相当的防御武器。
二、 特殊的雇员个体
1. 覆盖人群
能够享受特殊解雇保护还有一些特别弱势的雇员，比如怀孕期间的女职工、重度残疾人、老职工，这些雇员的劳动能力由于各种原因暂时或者永久地受到了影响，在劳动力市场上缺乏竞争力，他们一旦失去工作，就可能没有了经济来源、陷入生活困境。还有一些雇员由于履行某种对家庭、国家的义务而暂时不能工作，比如享受育儿假、护理假的职工，服兵役或者从事替代兵役的社区服务的职工，为了促进家庭生活与职业发展之间的和谐、回馈公民对国家的贡献，有必要在这个阶段保障他们的就业岗位免除其后顾之忧。相应的规定散见于《母亲保护法》（MuSchG）、《联邦育儿补贴与育儿假法》（BEEG）、《护理假法》（PflegeZG）、《社会法典第九部》（SGB IX）、《就业岗位保留法》（ArbPlSchG）等法律中。需要强调的是，在德国对年老职工的保护不是通过法律规定实现的，而是在某些集体合同和劳动合同中有约定：雇员达到一定年龄、或者在企业服务满一定年限或者两者兼备的情况下雇主不再拥有预告解除劳动合同的权利。另外，由于学徒工不是严格意义上的雇员，《职业教育法》（BBiG）对于学徒工和培训者之间的培训关系的解除和终止有特别的规定，在度过最长四个月的试用期之后，为了保障学徒工能够顺利完成职业培训，避免之前的时间投入因为培训者的解雇而白费，培训者一般不得解除双方之间的培训关系。[11]
2. 保护期
不同的雇员受到保护期有长有短。重度残疾人从向残疾人管理机构提交残疾认定申请并告知雇主之时、老职工从满足了年龄条件和/或服务年限条件之时起，一直都享受特殊解雇保护。针对女职工的解雇禁令适用于整个怀孕期间到生产后四个月内，但是以女职工及时通知雇主其怀孕或者生产的事实为前提。在小孩出生之后到满三周岁之前，以亲自照顾小孩为目的，父母双方或者一方可以申请育儿假。[12]雇员提出书面申请不得晚于育儿假开始前七个星期，从申请提交之日到育儿假结束之日都属于特殊解雇保护的期间。近亲属部分或者完全不能生活自理的，雇员可以主张不超过六个月的护理假，解雇禁令从提出主张开始适用，到护理假结束时终止。对于服兵役或者从事替代兵役的社区服务的职工而言，保护期间从收到服役通知之日开始到服兵役或者社区服务结束。学徒工则是从试用期满到职业培训结束之日受到特殊解雇保护。
3. 解除事由和必经程序
正如前面已经提到的那样，特殊解雇保护限制的只是雇主的单方解除权，而且针对不同保护对象，这种限制的程度和方式也大相径庭。怀孕或者产后不满四个月的女职工、享受育儿假或护理假中的职工受到的保护最为严密，一般情况下不允许解雇，只有在企业关闭、雇员严重违约行为这种例外情形下，雇主才有辞退雇员的可能性，而且此时雇主还得向联邦州这一级的劳动保护监管机构提出申请。监管机构审核申请后认为解除事由成立的，雇主才能发出解除劳动合同的通知，监管机构不批准的，雇主只能提起行政复议以及行政诉讼，未经批准就解雇的一律无效。雇主解雇重度残疾人之前，也必须获得当地残疾人救济署的同意，但是在解除事由方面雇主并不受任何限制，既可以是由于雇员个人的原因，也可以是企业经营的需要。相反，法律规定的对服兵役或者从事替代兵役的社区服务的职工的保护、集体合同和劳动合同约定的对年老的雇员的保护并不包含任何机构的批准程序，只是排除了雇主预告解除的权利，也就是说解除事由限于雇员的严重违约行为和企业关闭等无法继续雇佣的情形。培训企业解除和学徒工的职业培训关系也不需要获得任何机构的批准，但是必须具备比《民法典》（BGB）第626条意义上的重大事由更为严重的解除理由，之所以要求更高，是因为学徒工一般还未成年，心智还不是很成熟，而且职业培训关系被解除往往意味着断绝了他将来从事该职业的可能性，对学徒工的职业生涯和人生规划影响极大，有必要慎重对待。
三、 对我国相关规定的启示
综上所诉，德国特殊解雇保护制度保护的对象主要是两类，一类是特别弱势的雇员，另一类是雇员的集体利益代表。相应地，特殊解雇保护制度实现了两个层面上的功能，对于第一类雇员基于其特别弱势的地位而保护其个体利益，实现社会正义，而对于第二类雇员则是通过对其成员的保护促进雇员集体利益代表机构的设立和正常运转。德国特殊解雇保护的方式也分为两种，一种是限制解除的事由，只有在雇员有重大违约行为或者企业关闭的情况下允许解除，一种是要求解除前必须获得主管机关或者雇员集体利益代表机构的同意。
相比之下，目前我国的特殊解雇保护制度保护的对象只有一类，无法实现后一个层面上的功能，保护的方式也比较单一。根据我国《劳动合同法》第42条，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”可见，对于“老弱病残”的单个劳动者，本规定排除了非过错解除和经济性裁员的可能性，只能适用《劳动合同法》第39条的过错性解除。[13]劳动者的集体利益代表并没有被覆盖在《劳动合同法》第42条的保护范围内，虽然《工会法》在第52条规定了“工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”，由劳动行政部门责令用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿，不过这条规定没有像《劳动合同法》第42条那样直接排除预告解除的可能性，保护力度比较弱，而且在实践中很难真正发挥作用，因为工会委员很难举证证明自己“被解除劳动合同”与“履行职责”之间的因果关系，用人单位则是“欲加之罪、何患无辞”。《集体合同规定》第28条倒是明确了“职工方的集体协商代表在其履行协商代表职责期间，除非有过错行为，用人单位不得解除合同”，但是工会委员不一定担任或者不会一直担任集体协商代表，而且《集体合同规定》属于部门规章，法律效力偏低。在解除劳动合同的程序方面，上述劳动者也并不享受特殊待遇，对于所有劳动者，《劳动合同法》第43条都要求用人单位事先将理由通知工会，并且在工会认为解雇违反《劳动合同法》时提出其意见。但是，工会也只享有“了解信息和提出意见”的权利，即使提出意见也不产生任何阻碍或者延缓解雇生效的作用，在实践中也往往是走个过场而已。
近年来，随着工人权利意识的觉醒和诉求的增加，企业工会经常受到“依附资方、不能真正代表工人利益”之类的诟病，诸如工会直选等改革措施已经越来越多地被提上日程。[14]然而，工会民主选举只是万里长征走出了第一步，工会改革还需要其他配套步骤。直选出来的工会主席、副主席、其他委员也是受雇于企业的，他们的“饭碗”还是捏在资方的手里。如果不对工会委员进行特别保护，也就是说，如果企业在解除或者终止他们的劳动关系时不受到特别的限制，他们就有可能因为履行职责的行为而被辞退，而留下的人也将迫于淫威不敢代表劳方说话，甚至有可能被资方收买。另外，假设工会委员会的成员随时可能因为劳动合同解除或者终止而离开企业，工会委员会作为一个机构的整体稳定性也会受到影响，将很难持续地展开工作。所以，为了进一步深化工会改革，鼓励劳动者组建自己的利益代表机构并保障其顺利运转，很有必要加强对工人集体利益代表的保护。目前较为迫切的是借鉴德国经验对我国的特殊解雇保护制度进行以下修改：首先，把工会直选发起人、组织者、候选人、当选委员纳入《劳动合同法》第42条的覆盖范围，只有他们有严重过错行为时，也就是出现《劳动合同法》第39条规定的情况时，用人单位才能解除劳动合同。其次，工会委员在履行其委员职责时有不当行为的，比如在参与集体协商时与企业方代表发生争吵的，一般不得视为严重过错行为，用人单位不得因此解除劳动合同。最后，用人单位要解除上述人员的劳动合同的，需要事先获得企业工会委员会或者上级工会的同意，被拒绝的情况下用人单位可以申请劳动仲裁裁决来替代工会的同意，未获得同意或者生效裁决而解雇的无效。
另外，德国有部分学者提出，现行法律对单个弱势雇员的保护过度导致了雇主不愿意雇佣这类雇员，比如对怀孕女职工的解雇禁令导致这部分妇女就业困难，属于好心办坏事，由于这种观点缺乏有力的实证调查数据支持，所以并未获得德国主流意见的认可。[15]但不可否认的是，在我国“三期女员工”、甚至仅仅处于结婚生子年龄段的女性遭遇就业歧视的现象屡见不鲜，这当然和我国就业歧视方面的立法落后相关，但也从侧面给我们一些警示。比如某企业因为某工程项目和某女员工签订了为期一年的劳动合同，在劳动合同即将到期之前女员工怀孕了，那么根据《劳动合同法》第42条和第45条，用人单位有义务将劳动合同延续至哺乳期满，也就是说该企业即使没有合适的工作任务可以指派给她，也可能要继续雇佣她超出原计划一年多，可以预见该企业将来招聘女性的时候会慎之又慎。企业作为用工主体对于职工负有一定的照顾义务，在盈利的同时应该承担一定的社会责任，但是这种义务不能夸大、这种责任不应过重，否则就可能出现“物极必反”的情形。当然，上述《劳动合同法》的规定在目前也是无奈之举，因为现阶段我国社会保险还很不发达，不仅覆盖范围很有限，而且很多社会保险待遇的享受还以劳动关系的存续为前提，2011年7月1日生效的《社会保险法》带来的改善也很有限。以生育保险为例，部分地方的生育保险还没有覆盖农村户口的女职工，城镇户口的女职工能够在领取失业金期间获得生育津贴和医疗费补贴的也只是少数，也就是说很多“三期女职工”一旦失业，就会丧失生活来源，生产医疗费用也要自行负担，因此法律只好禁止企业把她们“推向社会”。可见，要把对弱势劳动者的保护落到实处，仅仅在劳动法上强调用人单位的责任是不够的，还需要大力发展社会保险，增加国家财政在社会保障事业中的投入。
注：为阅读方便，删除了引注 |
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