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作者：北京市道可特律师事务所 司马雅芸律师 一、压力山大的缘起——创业板借壳红线及双标 2014年10月24日，证监会发布修订后的《上市公司重大资产重组管理办法》，拟于今年11月23日起施行。其中，第十三条规定在明确了借壳上市定义及要求的同时，指出“创业板上市公司不得实施前款规定的交易行为”，意即创业板公司不允许借壳上市。具体来说，该红线的硬性标准是构成借壳上市需要同时满足两个硬标准：（1）上市公司控股权发生变更；（2）置入资产超过上市公司资产规模(100%)。 《上市公司重大资产重组管理办法》 第十三条自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人及其关联人购买的资产总额，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上的，除符合本办法第十一条、第四十三条规定的要求外，主板（含中小企业板）上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）规定的其他发行条件；上市公司购买的资产属于金融、创业投资等特定行业的，由中国证监会另行规定。创业板上市公司不得实施前款规定的交易行为。 二、你有张良计，我有过墙梯——实务中的八仙过海 作为重大资产重组的一种极端形式，借壳上市在审核上一直遭受“特别对待”。在上市公司并购重组市场化趋势下，监管层对借壳上市的审核却越卡越紧，这也导致在实务操作中，不少公司动脑筋设计出五花八门的方案来规避有关方面对借壳上市的监管。 1.手法一：不耍花枪玩收购——不同时碰触红线双标 此类手法主要是通过直接通过收购的方式，并通过种种措施，避免同时达到借壳上市的控制权转移和注入资产规模超过100%的双标，其中尤以规避控制权变更为最。 （1）收购较低比例的标的公司股权，先实现控股并表，剩余股份先不处理。这种方式主要是考虑为了避免一次性实现全控，收购标的的体量远超上市公司，其股东也将因得到巨量新增股份而成为新实际控制人的情况，还可以做到有选择性地进行收购。同时，降低标的资产主要股东持股比例，也可避免换股并购后威胁上市公司原有控制权。 （2）在追求全控的基础上强化原有实际控制，同时稀释新进股东的持股比例，一些大股东还采取提前购入标的资产的方法。 【案例】顺荣股份收购三七玩——控制权未转移 （1）第一次申请方案及监管方态度 顺荣股份第一次重组申请时，其重组方案披露，其收购标的三七玩60%股东权益（两名股东中李卫伟出售了32%的股权，曾开天出售了28%的股权，尽可能地降低了换股并购后各自的持股比例）评估值高达19.27亿元，占顺荣股份2012年经审计资产总额的比例达到233.96%。并购方案实施后，三七玩股东李卫伟、曾开天的在顺荣股份持股比例分别高达22.82%、20.88%，而顺荣股份实际控制人吴氏家族合计仅持有30.86%。 从注入资产体量来看，已经构成借壳。按照目前的政策，借壳上市标准等同IPO。但公开资料显示，三七玩成立于2011年下半年，持续经营不满三年，不符合相关借壳要求。 为了规避借壳规定，顺荣股份在方案中提出，李卫伟及曾开天之间并不存在一致行动关系的情形。但在首次申请时，监管方并不认同顺荣股份的说法。2014年3月27日，顺荣股份并购三七玩的申请被证监会否决，其否决意见只有一句话：申请材料中关于吴氏家族、李卫伟、曾开天三者之间是否构成一致行动人的认定不符合《上市公司收购管理办法》第83条的规定。 （2）第二次申请及方案修改 2014年3月31日，顺荣股份发布公告称，公司已于3月30日召开董事会决定继续推进此次重大资产重组。顺荣股份即开始着手第二次重组申报。 2014年4月29日，公司董事会审议通过的《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（修订版）》。相比旧方案，修订后的方案采取了多项新措施强化了吴氏家族对上市公司的控制权：（1）吴氏家族承诺重组完成后36个月内不减持所持公司任何股份；同时承诺直接或间接持有的公司股份数量超过其他任何股东及其一致行动人合计直接或间接所持股份数量，并维持对公司的实际控制地位；（2）李卫伟和曾开天分别承诺在重组完成后36个月内，不以任何形式直接或间接增持公司股份，也不通过任何方式谋求对公司的控制地位，不与公司其他任何股东采取一致行动，不通过协议、其他安排与公司其他股东共同扩大其所能够支配的公司股份表决权；（3）曾开天还承诺在重组完成后36个月内放弃所持公司股份所对应的股东大会上的全部表决权、提名权、提案权，且不向公司提名、推荐任何董事、高级管理人员人选。 （3）完美结局 2.手法二：一分为二仍然是条好汉——拆分为“定增融资+收购资产”两步走 关于创业板借壳上市，另一种手法是将交易拆分为两步走的模式，即先非公开发行股票融资，之后收购资产，实现了曲线借壳上市创业板，甚至是直接绕过重组环节。 当然，试图通过再融资规避借壳并不容易。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条的规定了定向增发资金提供方与资产提供方主体不能重合的红线。实践操作中，对此规避的常用方式是并购标的的实际控制人/主体参与定向增发，上市公司再并购实际控制人/主体旗下的部分资产，以规避上述主体重合的红线。 《上市公司重大资产重组管理办法》 第二条 上市公司按照经中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的发行证券文件披露的募集资金用途，使用募集资金购买资产、对外投资的行为，不适用本办法。 第四十三条 特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产。 【案例】菲达环保定增收购巨化集团资产 （1）交易架构设计及规避角度 2014年1月28日，菲达环保公布非公开发行股票预案，募资不超过12亿元，全部由巨化集团以现金认购。募资扣除发行费用后，用于收购巨化集团旗下的巨泰公司100%股权、清泰公司100%股权及补充流动资金。此次定增完成后，菲达环保控股股东将变更为巨化集团，实际控制人将变更为浙江省国资委。 其规避角度可以总结为，采用大量的现金+适量的资产（不构成重大资产重组），以定增融资购买资产的方式经发行部审核，实现控制权变更以及资产注入，绕开了并购重组委，规避借壳风险。市场主体利用上市部与发行部间的模糊地带，通过“神似形不似”的方式完成了监管套利。 （2）监管方态度 2015年1月7日，菲达环保发布公告，称证监会发审委对该公司非公开发行A股股票的申请审核通过。 3.手法三：“前浪死在沙滩上”的创新玩法——租壳 所谓“租壳”，就是将控股股东所持股票对应的投票权等相关权利委托给某些投资公司身份的小股东来行使，各方激烈的讨论中，此方式有“想要规避”证监会对创业板上市公司不允许借壳上市的红线。 【案例】杭州顺成“租壳”天晟新材 2014年10月闹的沸沸扬扬的杭州顺成“租壳”天晟新材一案，即PE机构“租壳”创业板上市第一案。 （1）主要交易架构设计及规避角度 杭州顺成拟通过受让获得天晟新材6.14%的股份，同时通过受托投票权获得天晟新材实际控制人吕泽伟、孙剑、吴海宙、徐奕（四人为一致行动人）持有股权中的部分股权即23.81%股权的投票权，合计29.95%的投票权，实际控制上市公司天晟新材。之后定向增发募集资金，后现金收购资产，且严格框定了资产规模，最后剥离上市公司原有资产，完成资产和业务的置换。言下之意是表个姿态，肯定不会构成借壳。 另外，比照《上市公司重大资产重组管理办法》对借壳上市的界定有时间先后（即：先变控制权，再置入资产，达到100%的标准）来看，杭州顺成的操作可能形成先PE机构控制，再置入新资产、剥离原资产，最后再由置入资产权益人取得实际控制权的情况，此种情况不符合目前对借壳上市的定义，绕开借壳上市。 (2)监管方态度 天晟新材的公告称，深交所在事后审查中关注到此次交易的相关事项，已就该事项涉及的交易目的、合法合规性、对上市公司影响、存在的风险等方面向公司及相关方发来问询函件，并约谈了相关人士。在深交所“介入并干预”之后，天晟新材不得不取消此次交易。 深交所官方微博就天晟新材方案叫停所发布的一句话比较耐人寻味：“本所鼓励上市公司通过并购重组等方式加快发展的同时，要求上市公司严格执行‘不得在创业板借壳上市’的规定。” (3)无言的结局 2014年10月27日，天晟新材发布《关于股东取消委托投票权的提示性公告》，PE机构杭州顺成租壳天晟新材一案的当事方宣布解除交易方案中的“租壳”部分，天晟新材获PE“租壳”一事正式宣告失败；之后，公司于2014年12月17日晚间公告称，除了前述已公告取消股东委托投票权的所有条款外，其他与杭州顺成所签署并公告的全部事项均终止。 三、你的底线呢？——监管方心态及底线展望 1.监管方目前心态 2014年10月24日，证监会发布的有关重组管理办法修改情况说明中，提及了各界对于借壳上市界定完善问题。“既有建议在一定程度放宽个别标准的，也有建议要防范规避借壳的。鉴于借壳上市的定义是否需要调整还存在不同认识、还有待实践进一步检验，因此保留征求意见稿的相关表述。”同时，证监会表态：“同时，我们会加强对个别规避借壳行为的监管，并不断总结实践经验。行业内对此的解读是，一些通过花哨手法规避借壳的模式或已难以为继。 我们认为，从上述“租壳”失败的杭州顺成租壳天晟新材方案整体来看，如果能严格遵守收购资产规模红线，可以理解为遵守了未同时满足现行构成“借壳”的两条标准的字面标准，其之所以因被监管方“否定”而失败，一定程度上可以说是监管方出于或有风险考虑目前无法接纳此种模式。而从其他“借壳”成功的案例、监管方对借壳定义可调整的表述及监管方重视实践经验总结的表态来看，目前监管方对借壳可接受的尺度决定了更加直接的方式来操作，而对此种委托投票权的另类设计仍有戒心。 2.监管方未来底线展望 从实际情况来看，资本市场存在壳资源、上市公司及交易对手存有借壳上市/退出的需求都是真实存在的，这也导致了即使有所谓“借壳红线”，创业板公司的各类买壳事件仍然是层出不穷。这也将倒逼监管方需要不断调整可接受尺度。 【案例】易世达拟向PE折价转让壳资源 2015年3月31日，创业板上市公司易世达公告，大股东新余新力科拟向杭州光恒昱股权投资合伙企业（有限合伙）协议转让所持21.88%股权，将控股权拱手让人。此事项特殊性在于，将上市公司交棒给一家PE掌舵比较罕见。另一方面，易世达本次转让价格较停牌前市价有约35%的折价，打破了壳费潜规则。 我们认为，从博盈投资最初定增收购武汉梧桐规避借壳的争议，及树立“坏榜样”的担忧，到如今菲达环保定增收购巨化集团资产正大光明以定增通过实现借壳上市，未来监管方可期朝着不断调整审核口径，提高对一些创新方式的接受度的方向变化。当然，对PE等投资方来说，准确把握现行监管尺度并充分预估模式的可接受度仍然是第一要务。 |
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