用工责任纠纷热点问题裁判标准与规范

用工责任纠纷热点问题裁判标准与规范

节选自北京大学出版社《侵权纠纷裁判标准与规范》第072-077页。

【裁判标准与规范】

十一、如果派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定了免除派遣单位对第三人的责任，此种免责协议是否对第三人有效？

审判实践中经常遇到劳务派遣单位与用工单位就工作人员侵权的责任承担进行了约定，对于该约定的效力如何认定需要明确。笔者认为，劳务派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担或者由双方按比例对外承担侵权责任，该约定应当得到尊重，其效力应当得到认可，不能因约定内容与《侵权责任法》规定不同而随意反悔。因劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议所产生的是民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从现实角度而言，由于双方就其工作人员造成的外部侵权责任进行了约定，该约定能够更准确地反映某一具体劳务派遣关系中的实际情况，更能为双方当事人所接受，也更有利于纠纷的解决。当然，该约定的效力应当仅及于劳务派遣单位与用工单位之间，不得对抗受害人。实践中还应注意一点，除劳务派遣单位与用工单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任分担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果劳务派遣单位与用工单位就侵权责任分担能达成协议。对该协议的效力仍应予以确认。毕竟，对受害人而言，只要其损害能够获得相应赔偿，是不在乎具体赔偿人及赔偿比例的。

十二、 雇佣关系和承揽关系有何区别？

雇佣关系和承揽关系的区别，在我国立法中意义较大，二者有着不同的法律规则，《人身损害赔偿解释》规定了承揽合同中的法律责任，《侵权责任法》规定了个人劳务提供者责任。雇佣关系和承揽关系的区别主要体现在：

（1）目的性不同。雇佣关系的目的在于劳务的给付，重在劳动过程本身；而承揽关系的目的在于承揽人自己独立工作，为定作人完成要求的劳动成果，劳动成果的完成是承揽的刚性要求，对劳动过程本身定作人并不看重。

（2）控制关系不同。控制关系体现为在工作过程中是否要服从一定的约束。在雇佣关系中，雇员劳动力的支配权交由雇主，雇员的劳动须服从一定的规章制度、劳动纪律的约束，在劳动过程中接受雇主的监督；而在承揽关系中，承揽人的劳动力支配是自由的，是承揽人根据自己的意愿独立完成工作，其生产经营过程完全自我管理。在劳动的使用上，雇佣关系多是持续性的，有一定的期间，例如家庭雇用保姆，雇用期间应有一定的连续；而在承揽关系中，多为一次性，当然此区别标准也不是绝对的。

（3）报酬给付标准不同。在雇佣关系中，只要雇员按照雇主安排工作，即可获得约定的劳动报酬，预期劳动成果的完成与否不是报酬给付的必要性标准；而在承揽关系中，承揽人是否完成定做人要求的工作成果，直接决定其能否获得约定的报酬。

（4）社会关系性质不同，主要表现在劳动过程人身属性的差异。在雇佣关系中，雇主所看重的是雇员本身的技能，劳动力特点，具有较强的人身属性，要求雇员必须亲自履行劳务，不能代替、转让；而在承揽关系中，定作人所看重的主要是预期劳动成果的给付，因而劳动过程是否由承揽人完成，定作人并不看重，其劳务可由别人代替完成。

（5）生产经营的风险承担不同，这也是两类关系区别的法律意义所在。在承揽关系中发生的对第三人的侵权事故，由承揽人独立承担，其依据在于劳动过程由承揽人自我监控，且承揽人本身靠专业技能工作获得报酬；在雇佣关系中，雇员在执行职务过程中致人损害，侵权责任则由雇主承担，因为雇主对劳动过程有控制监督关系，劳动力交由雇主支配。

十三、 如何认定劳务关系，它与劳动关系有何区别？

我国《侵权责任法》第35条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

在司法实践中，正确认定劳务关系和劳动关系是处理此类纠纷的前提，因为法律关系认定错了，所适用的法律也必然错误，对当事人的权利义务和法律责任势必产生很大影响。

所谓劳务关系，是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系与劳务关系的相同之处在于劳动者都付出了劳动，也都会得到报酬，两者很容易混淆。为了正确认识两者的关系，有必要对劳动关系和劳务关系作一区分和界定：

1.主体资格与性质不同

（1）主体资格不同。劳动关系的主体一方只能是法人或其他组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人;劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、其他组织、公民，也可以是公民与法人或其他组织。

（2）主体性质及关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着人身关系，即纵向的行政隶属关系。劳动者必须接受用人单位的管理，成为用人单位的内部职工。而劳务关系的双方主体之间只存在平等的财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

（3）主体待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

2. 合同内容及权利义务不同

（1）合同内容受国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。

（2）用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些是必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，双方当事人可以自行约定。

（3）报酬的性质和支付方式不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬，支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付，具有规律性;因劳务合同的履行而取得的劳动报酬，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定，多为一次性的即时清结或按阶段按批次支付，没有一定的规律。

（4）违反合同产生的法律责任不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门会责令用人单位限期补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分;劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，没有行政责任。

3. 活动名义及承担责任的主体不同

劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的，该损害与雇主无关。

4. 纠纷的处理方式和适用法律不同

（1）劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。

（2）在司法实践中，两种纠纷适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、侵权法调整，适用的是民法、合同法和侵权法;而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整，司法实践上要适用劳动法和劳动合同法等。

（3）合同履行中的伤亡事故处理不同。根据《企业职工工伤保险试行办法》的规定，作为劳动者的职工，在为用人单位工作过程中发生伤亡事故的，只要不是劳动者的故意行为造成的伤害，即使是劳动者过失违章行为所致，都应认定为工伤。工伤事故的损害赔偿，适用无过错原则。也就是说，即使用人单位没有过错，仍然应当对遭受工伤的劳动者承担赔偿责任。劳务关系不适用工伤事故处理的有关规定。劳务提供者在提供劳务过程中遭受人身损害的，只能按照《民法通则》《侵权责任法》的规定由过错方承担赔偿责任，即过错原则。

可见，劳动关系与劳务关系最大的区别在于前者是纵向的不平等的社会关系，后者是平等的社会关系。两者区别的关键则是前者受劳动法的调整，遵循“保护劳动者的原则”；而后者受民法的调整，遵循“平等自愿，等价有偿原则”。

十四、 义务帮工致人损害责任如何认定？

帮工责任，又称义务帮工责任，是指被帮工人对帮工人在从事帮工活动中给他人造成的损害承担的侵权责任，这一制度是在我国《人身损害赔偿解释》（该《解释》第13条规定：为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。）中确立的独创制度。在比较法上,其他国家没有将帮工责任单独规定为一项制度，而是通过雇主责任制度解决。我国《侵权责任法》中没有单独规定帮工责任。在我国，对于帮工责任的独立性，有两种不同主张：

（1）肯定说认为，帮工责任是与雇主责任相独立的制度，其理由为两者控制力的强弱程度不同，雇主对雇员的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制力，因而导致对“执行职务”的认定标准不同，从而构成要件上也不同。（参见尹飞：《论义务帮工责任的独立地位》，载《法学杂志》2009年第3期，第17—18页。）

（2）否定说认为，帮工责任不具有独立性，其理由为：在比较法上，很少有国家要求雇佣关系的认定必须以有偿性为前提；义务帮工规则的独立应当以其具有独特的内容为基础，但其没有独立的内容。（参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第487—488页。）

笔者赞同否定说的观点，帮工责任与雇主责任在规则内容和构成要件上是一致的，没有必要单独规定。在法律适用上，我国有学者认为，《侵权责任法》第34条、第35条仅仅规定了有偿的用人者责任，而没有规定无偿的帮工责任，但在解释上可以认为《人身损害赔偿解释》第13条属于《侵权责任法》第5条所说的其他法律另有规定的情形，可以继续适用。（参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第156页。）这种理解值得商榷，因为，首先，《侵权责任法》第34条、第35条的适用不是以有偿为前提的，在其构成要件中并不包括有偿性条件；其次，《侵权责任法》没有专门规定帮工责任，可认为该制度已被雇主责任所吸收。从《侵权责任法》第35条的规定来看，并没有明确将义务帮工排除在其适用范围之外，是否包括义务帮工，属于法律解释的问题。从实践来看，义务帮工的行为在实践中经常发生。如果将其排除在外，会导致对受害人的救济缺乏法律依据。因为一方面，如果适用公平责任，无法对受害人提供充分的救济。因此义务帮工责任不适用《侵权责任法》第24条有关公平责任的规定。另一方面，《侵权责任法》第23条关于见义勇为的规定，也难以适用于此类情形，因为帮工人的行为很难被认定为“防止、制止他人民事权益被侵害”。所以，笔者认为，虽然《侵权责任法》第35条中没有包括义务帮工，但可以类推适用。当然，从总体上讲，第35条主要调整有偿的用工关系。

十五、个人劳务对于被用工者因故意或者重大过失致人损害的，用工者是否应当对被用工者的行为负责？

对此，有几种不同的观点：

（1）追偿责任说。这种观点认为，被用工者的责任仅限于用工者向受害人承担责任之后，基于被用工者本身的主观状态向被用工者追偿，一般认为只有在被用工者具有故意或者重大过失的情况下，用工者才能够向被用工者追偿。

（2）独立责任说。这种观点认为，为了充分保护受害人的利益，要求用工者和被用工者对损害赔偿承担不真正连带责任，受害人既可以要求用工者承担责任，也可以要求被用工者承担责任，但仅能够实现其一，这样既可以避免因为被用工者没有责任能力导致受害人无法获得充分赔偿的情况，也能够给予受害人以选择权，最大限度地体现意思自治。

（3）连带责任说。此种观点认为，在被用工者具有故意或重大过失时，被用工者与用工者对受害人承担连带责任。最高人民法院《人身损害赔偿解释》第9条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”显然，该规定采纳了该观点。

笔者认为，被用工者单独承担责任的观点是值得商榷的，理由主要在于:

（1）被用工者的行为是基于用工者的指示实施的，是为了用工者的利益，在某种意义上来说，是用工者行为的延伸。即便被用工者有重大过失也不能将被用工者的行为视为其自身的单独行为，而仍然属于依据用工者的指示所为的行为。

（2）按照报偿理论，被用工者的行为是为了用工者的利益，用工者因被用工者行为而获得利益，也应当承担因被用工者的行为带来的风险。

（3）一般情况下，用工者都要比被用工者有着更强的经济负担能力，因为用工者可以通过价格或者保险等形式分散风险。但也应该看到，在特殊情况下，用工者的偿付能力可能不如被用工者。例如，某个百万富翁临时为其好友驾车，引发交通事故，就其个人来说，承担责任的能力要比用工者更强。这种情况相对较少，出现此类情况，也可以通过公平责任原则合理分配损失。

从诉讼的角度考虑，被用工者是否要单独负责，关系到被告的确定问题。例如，受害人同时以用工者和被用工者为被告，法院是否认可这一诉讼请求？笔者认为，原则上被用工者不必单独负责，但是，在例外情况下，也可以负责，具体包括:

（1）被用工者具有故意。此时可构成不真正连带责任，受害人既可以依据一般侵权向被用工者主张赔偿，也可以依照替代责任向用工者主张赔偿。

（2）用工者不具有清偿能力而被用工者可能具有清偿能力。例如，某人开设了咨询公司，自己是该咨询公司的董事长，后来，受害人要求该咨询公司负责，但是，该咨询公司的注册资本较低，不足以清偿债务，而个人却具有清偿能力。

（3）在用工者因为破产等原因已经不复存在的情况下，是否可以要求被用工者承担责任，在法律上值得探讨。例如，个人合伙企业破产后，如果受害人的损失未能获得补救，受害人可以要求合伙人个人承担赔偿责任。