陈巍:中小银行新三板挂牌法律问题及实务

 

    金悦汇·新三板沙龙专题

　　《中小银行新三板挂牌法律问题及实务分享》

　　2015/09/19

　　分享嘉宾：通力律师事务所合伙人陈巍先生

　　通力律师事务所合伙人。具有10多年的执业经验，擅长于证券发行、公司并购重组、多层次资本市场、私人股权投资及跨境重组、资产管理与基金募集等领域法律服务。

　　陈律师还参与了众多新三板公开挂牌转让项目、资产管理机构的股份制改造项目、信贷资产证券化和企业资产证券化项目、私募债权融资项目、短融券与中期票据融资项目等。在银行金融与资产管理领域,陈律师也拥有丰富的金融与资产管理法律服务经验。

　　特别提醒：文末有彩蛋

　　以下内容摘录于王利民先生9月19日起航金悦汇·中小银行新三板机遇与挑战沙龙中的演讲。

　　一、新三板挂牌法定条件

　　(一)企业挂牌成本

　　※聘请中介机构的成本:拟登陆新三板的企业需聘请有资质的券商、律师、会计师、资产评估师等中介机构,对拟挂牌企业的相关事项进行调查并出具报告。

　　※规范成本:挂牌后企业成为非上市公众公司,在税务、工商、质检、社会责任等方面的规范成本较以往有所增加。

　　(二)新三板的挂牌准入条件

　　1、依法设立且存续满两年

　　依法设立是指公司依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记,并已取得《营业执照》。

　　①公司设立的主体、程序合法、合规。(设立)

　　国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件;外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件;《公司法》修改(2006年1月1日)前设立的股份公司,须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

　　②公司股东的出资合法、合规,出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。(出资)

　　以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的,应当评估作价,核实财产,明确权属,财产权转移手续办理完毕;以国有资产出资的,应遵守有关国有资产评估的规定;公司注册资本缴足,不存在出资不实情形。

　　③存续满两年是指存续两个完整的会计年度

　　④整体变更为股份有限公司

　　有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则,不应根据资产评估结果进行账务调整,应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

　　2.业务明确,具有持续经营能力

　　①业务明确,是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

　　②公司可同时经营一种或多种业务,每种业务应具有相应的关键资源要素,该要素组成应具有投入、处理和产出能力,能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

　　公司业务如需主管部门审批,应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

　　公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定,符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

　　③持续经营能力,是指公司基于报告期内的生产经营状况,在可预见的将来,有能力按照既定目标持续经营下去。

　　公司业务在报告期内应有持续的营运记录,不应仅存在偶发性交易或事项。营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

　　公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表,公司不存在持续经营能力的相关事项,并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。财务报表被出具带强调事项段的无保留审计意见的,应全文披露审计报告正文以及董事会、监事会和注册会计师对强调事项的详细说明,并披露董事会和监事会对审计报告涉及事项的处理情况,说明该事项对公司的影响是否重大、影响是否已经消除、违反公允性的事项是否已予纠正。

　　公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形,或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

　　3.公司治理机制健全,合法规范经营

　　①公司治理机制健全,是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层(以下简称“三会一层”)组成的公司治理架构,制定相应的公司治理制度,并能证明有效运行,保护股东权益。

　　公司依法建立“三会一层”,并按照《公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》及《非上市公众公司监管指引第3号—章程必备条款》等规定建立公司治理制度。

　　公司“三会一层”应按照公司治理制度进行规范运作。在报告期内的有限公司阶段应遵守《公司法》的相关规定。

　　公司董事会应对报告期内公司治理机制执行情况进行讨论、评估。

　　②合法合规经营,是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动,经营行为合法、合规,不存在重大违法违规行为。

　　③公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。如有,应在申请挂牌前予以归还或规范。

　　④公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算,相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

　　4.股权明晰,股票发行和转让行为合法合规

　　①股权明晰,是指公司的股权结构清晰,权属分明,真实确定,合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

　　公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。

　　申请挂牌前存在国有股权转让的情形,应遵守国资管理规定。

　　申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

　　②股票发行和转让合法合规,是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批(如有)程序,股票转让须符合限售的规定。

　　公司股票发行和转让行为合法合规,不存在下列情形:(1)最近36个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;(2)违法行为虽然发生在36个月前,目前仍处于持续状态,但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

　　公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》的有关规定。

　　③在区域股权市场及其他交易市场进行权益转让的公司,申请股票在全国股份转让系统挂牌前的发行和转让等行为应合法合规。

　　④公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。

　　5.主办券商推荐并持续督导

　　①公司须经主办券商推荐,双方签署了《推荐挂牌并持续督导协议》。

　　②主办券商应完成尽职调查和内核程序,对公司是否符合挂牌条件发表独立意见,并出具推荐报告。

　　6.全国股份转让系统公司要求的其他条件

　　二、新三板流程

　　(一)对行业、法律、财务尽职调查

　　1.核查公司股东结构、股东资格、出资情况

　　2.核查公司实际控制人及控股权结构、关联股东及关联方

　　3.核查公司治理机制的建立及执行情况

　　4.核查公司的独立性

　　5.核查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争、关联交易

　　6.核查公司对外担保、重大投资、委托理财等重要事项的决策和执行情况

　　7.核查公司管理层及核心技术人员的持股情况

　　8.核查公司管理层的诚信情况

　　9.其他

　　(二)改制(如为有限责任公司)

　　1.确定改制财务顾问(券商)、有证券从业资格的会计师、律师等,并分别签订协议

　　2.召开董事会决议改制;召开股东会审议改制方案并做出决议

　　3.审计、资产评估,准备相关法律文件等工作

　　4.申请国有股权设置审批

　　5.召开创立大会

　　6.召开第一届董事会、监事会第一次会议

　　7.创立大会结束后三十日内,到工商局办理变更为股份有限公司申报手续

　　农村中小金融机构的筹建和开业均需向由银监分局或所在城市银监局申请,由银监局审查并决定。

　　国有商业银行法人机构、股份制商业银行法人机构的筹建申请,应当由发起人各方共同向银监会提交,银监会受理、审查并决定。

　　(三)挂牌准备

　　1.拟挂牌公司董事会、股东大会决议挂牌

　　2.中介机构完成推荐挂牌所需材料

　　3.主办券商进行内核

　　4.召开创立大会

　　5.将备案材料报全国中小企业股份转让系统备案

　　(四)完成挂牌

　　1.主办券商向证券交易所申请股份报价转让简称、代码

　　2.公司向中证登公司申请办理股份登记手续

　　3.公司提交股份解除限售申请,完成解除限售登记

　　4.公司与主办券商共同到证券交易所办理挂牌手续

　　5.公司披露股份报价转让说明书、推荐报告、转让公告等公开文件

　　6.正式挂牌

　　三、要点问题

　　(一)关联交易及同业竞争

　　1.关联交易

　　较为常见的关联交易类型:吸收存款、发放贷款

　　潜在问题:关联交易金额过大

　　解决办法:通过《关联交易管理制度》等内部制度明确关联交易的决策程序,通过制度安排保证关联交易的公允性,遵守市场化的定价原则。同时,保存好三会记录,注意审议关联交易议案时关联股东/董事的回避。

　　2.同业竞争

　　主要问题:与控股股东及其他银行业关联方之间的同业竞争

　　解决办法:明确服务对象、经营区域的差异

　　服务对象:主要客户、客户主要行业领域

　　经营区域:客户地域、经营网点分布

　　(二)经营合法合规

　　1.经营资质问题

　　除从事银行业常规资质《金融许可证外》之外,开展其他业务,注意企业及相关从业人员需取得必要的相关资质。

　　如:根据《保险兼业代理管理暂行办法》,从事保险代理业务需要取得《保险兼业代理业务许可证》,且代理险种在《保险兼业代理许可证》允许的范围内。

　　2.行政处罚

　　根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》,公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为,受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

　　“重大”的标准:凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为,属于重大违法违规情形,但处罚机关依法认定不属于的除外;被行政处罚的实施机关给予罚款的行为,除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外,都视为重大违法违规情形。

　　(三)股东资格

　　中国人民银行印发的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》对向金融机构投资入股的企业作了一定限定及程序要求。除此外,农村中小金融企业和商业银行的股东,亦须满足《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法(2015修订)》、《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法(2015年)》等行政法规的相关规定。

　　1.农村中小金融机构

　　范围:农村商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等

　　规定:中国银行业监督管理委员会于2015年6月5日发布的《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法(2015修订)》(以下简称“《农村中小金融机构实施办法》”)

　　2.商业银行

　　范围:国有控股大型商业银行、中国邮政储蓄银行(以下分别简称国有商业银行、邮政储蓄银行)、股份制商业银行、城市商业银行等。

　　规定:《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法(2015年)》(以下简称“《中资商业银行实施办法》”)及《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》(以下简称“《中小商业银行主要股东资格审核通知》”)

　　股东范围:设立中资商业银行法人机构应当有符合条件的发起人,发起人包括:境内金融机构、境外金融机构、境内非金融机构和银监会认可的其他发起人。

　　《中小商业银行主要股东资格审核通知》对各类型股东条件做了限定。同时,规定单个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个中资商业银行投资入股比例不得超过20％,多个境外金融机构及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过25％。

　　※农村商业银行股东要求(对不同类型股东加以区分限制):

　　非金融机构股东:单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10％。并购重组高风险农村信用社组建农村商业银行的,单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例一般不超过农村商业银行股本总额的20％,因特殊原因持股比例超过20％的,待农村商业银行经营管理进入良性状态后,其持股比例应有计划地逐步减持至20％。

　　金融机构股东:单个境内非银行金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10％。

　　自然人股东:单个自然人及其近亲属合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的2％;职工自然人合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的20％。

　　境外银行股东:单个境外银行及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者向单个农村商业银行投资入股比例不得超过20％,多个境外银行及被其控制或共同控制的关联方作为发起人或战略投资者投资入股比例合计不得超过25％。

　　※村镇银行股东要求(对不同类型股东加以区分限制):

　　主发起人:须是银行业金融机构且上一年度监管评级2级以上;持股比例不得低于村镇银行股本总额的15％;

　　非金融机构股东:单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10％。并购重组高风险农村信用社组建农村商业银行的,单个境内非金融机构及其关联方合计投资入股比例一般不超过农村商业银行股本总额的20％,因特殊原因持股比例超过20％的,待农村商业银行经营管理进入良性状态后,其持股比例应有计划地逐步减持至20％。

　　金融机构股东:单个境内非银行金融机构及其关联方合计投资入股比例不得超过农村商业银行股本总额的10％。

　　自然人股东:单个自然人及其关联方投资入股比例不得超过村镇银行股本总额的10％。职工自然人合计投资入股比例不得超过村镇银行股本总额的20％。

　　※主要股东:根据《中小商业银行主要股东资格审核通知》,中小商业银行主要股东是指持有或控制中小商业银行5%以上(含5%)股份或表决权且是银行前三大股东,或非前三大股东但经监管部门认定对中小商业银行具有重大影响的股东。同时针对主要股东作了如下规定:

　　同一股东入股同质银行业金融机构不超过2家,如取得控股权只能投(或保留)一家。并应出具与其关联企业情况、与其他股东的关联关系及其参股其他金融机构情况的说明。

　　主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行,可以适当放宽比例。

　　要求主要股东出具资金来源说明。

　　要求主要股东董事会出具正式的书面承诺:一是承诺不谋求优于其他股东的关联交易,并应出具银行贷款情况及贷款质量情况说明(经银行确认);二是承诺不干预银行的日常经营事务;三是承诺自股份交割之日起5年内不转让所持该银行股份,并在银行章程或协议中载明;到期转让股份及受让方的股东资格应取得监管部门的同意;四是作为持股银行的主要资本来源,应承诺持续补充资本;五是承诺不向银行施加

　　(四)股份转让限制

　　1.农村中小金融机构

　　《农村中小金融机构实施办法》第六十一条规定:“农村中小金融机构股权变更,受让人应符合本办法规定的相应发起人(出资人)资格条件。

　　农村商业银行、农村合作银行、农村信用合作联社、农村信用联社、村镇银行和农村资金互助社变更持有股本总额1％以上、5％以下的单一股东(社员),由法人机构报告银监分局或所在城市银监局;持有股本总额5％以上、10％以下的单一股东(社员)的变更申请,由银监分局或所在城市银监局受理、审查并决定。

　　农村商业银行、农村合作银行、农村信用合作联社、农村信用联社、村镇银行持有股本总额10％以上的单一股东(社员)的变更申请,由银监分局或所在城市银监局受理,银监局审查并决定,事后报告银监会。

　　省(自治区)农村信用社联合社、地市农村信用合作社联合社变更持有股本总额1％以上、5％以下的单一社员,报告银监局。变更持有股本总额5％以上的单一社员,由银监局受理、审查并决定。

　　向境外银行转让股权由银监分局或所在城市银监局受理,银监局审查并决定,事后报告银监会。”

　　2.商业银行

　　根据《中资商业银行实施办法》,中资商业银行股权变更,其股东资格条件同该办法规定的新设中资商业银行法人机构的发起人入股条件。

　　国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更持有资本总额或股份总额5％以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由银监会受理、审查并决定。

　　城市商业银行变更持有资本总额或股份总额5％以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由所在地银监局受理、审查并决定。

　　国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更持有资本总额或股份总额1％以上、5％以下的股东,应当在股权转让后10日内向银监会报告。

　　城市商业银行变更持有资本总额或股份总额1％以上、5％以下的股东,应当在股权转让后10日内向所在地银监局报告。

　　因此,银行业企业等金融机构的股份在全国中小企业股份转让系统挂牌转让时,如投资者不符合股东条件或违反股份转让审批程序取得挂牌金融机构股份,存在股东资格不符合监管规定的风险。

　　根据目前市场案例,解决方式为采取协议方式进行股份转让,转让时除了受股东资格、持股比例限制之外,符合条件的股权转让还需要经过相应银行业监督管理部门审批。

　　(五)股权激励

　　审批:员工持股计划及计划的调整均需取得相应银行监管部门的批复

　　人数:股份公司的发起人人数应在2人以上200人以下,追溯至最终自然人、公募基金、上市公司及国资管理部门

　　例外:如齐鲁银行股份有限公司申请挂牌时股东人数超过200人,因由城市信用社改制而来,股东数量众多且代持情况复杂。挂牌时,需说明其符合《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》(以下简称“《监管指引第4号》”)

　　比例:根据《财政部、中国人民银行、银监会等关于规范金融企业内部职工持股的通知》(以下简称“《内部职工持股通知》”)

　　资金来源:根据《内部职工持股通知》,金融企业内部职工持股的认购资金应由职工个人负担。由金融企业提供补贴的部分确认为职工的工资薪金所得,按“工资、薪金所得”项目补缴个人所得税。对购股价格低于当时净资产的,差额部分予以补缴,计入资本公积。

　　代持:《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。为避免股权纠纷,要求企业在挂牌之前需对股权代持的行为进行清理。

　　根据《监管指引第4号》,股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的,在依据该规定申请行政许可时,应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股,并依法履行了相应的法律程序。

　　以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。

　　价格:如企业涉及国资背景,作为员工持股计划定价依据的评估报告需于国有资产监督管理委员会进行备案,同时该股权定价不得低于经备案的评估值。

　　根据《监管指引第4号》,对于股东人数已经超过200人的未上市股份有限公司(以下简称200人公司),可申请在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让,但须满足以下条件:

　　①公司依法设立且合法存续；②股权清晰；③经营规范；④公司治理与信息披露制度健全；⑤对国家有关规定出台前已实施内部持股的金融企业,可结合有关法律法规的要求,逐步对内部职工持股进行规范。

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