论企业法人清算程序之重构

                     issolution)，意指企业作为一个组织实体因某种原因而归于消灭的一种状态和法律程序。”5企业解散的类型除《公司法》第190条规定的三种法定情形外，自然应当包括歇业、被吊销营业执照以及未经依法清算即被注销等符合企业解散特点的各种情形。

　　关于因企业解散所涉民商事纠纷诉讼主体的确定，根据最高法院的内部指导意见和有关会议精神，6目前审判实践中通行的意见和做法是：1、对企业歇业情形的处理，如果企业成立清算组的，可以清算组为诉讼主体;如果企业歇业后未经清算即被注销登记的，可以清算主体为诉讼主体;如果企业歇业后，既未办理注销登记，又未成立清算组的，可以歇业企业及清算主体为共同诉讼主体。2、对企业被吊销营业执照情况下的处理，则均可变更其清算组或清算主体为诉讼主体。3、对清算主体的确定，应当是企业的股东或具有股东性质的开办单位、上级主管部门。具体而言，国有企业的清算主体是其上级主管部门;集体企业的清算主体是其开办单位;联营企业的清算主体是其联营各方;有限责任公司的清算主体是其全体股东;股份有限公司的清算主体是其董事会(或为公司董事代表的股东)。7

　　但笔者认为，上述通行观点仅仅是对现行立法存在缺陷现状下的应用性的法律弥补和司法无奈状态下的实用对策，无法从根本上解决解散企业诉讼主体的地位问题;同时目前这一通行的意见和做法也缺乏法人制度和诉讼法理论的支持。首先，企业歇业乃至被吊销营业执照，以及企业未经依法清算即被注销的情形下，企业丧失的仅为经营资格，而企业的法人资格不应当丧失，也就是说，企业法人解散，其仍具有以清算为目的的民事主体资格。这一观点在学理界已基本达成共识。即“在公司被解散时，只要该公司没有经过合法清算，该公司的法人主体资格不应当丧失。”8而且该观点也已为最高法院审判指导意见所确认。