法工委民法室：民法总则的20个争论点（2015最新室内稿）

星际传奇987 2015-11-01

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作者：梁慧星教授

来源：微信号双君晨说

原题：民法总则立法和理论的若干问题

本文在原文基础上有删减。

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【小编提示】

2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明文提到“编纂民法典”。法制工作委员会，是全国人大常委会下设的一个工作机构。法工委下面分为民法室、刑法室、法理室等若干个室，其中，民法室负责民事法律案的准备工作，这个草案叫做这个草案的名称叫《民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》，不代表法工委。分为九章：第一章一般规定；第二章自然人；第三章法人；第四章其他组织；第五章法律行为；第六章代理；第七章民事权利的行使与保护；第八章期间与时效；第九章附则。共九章，160条。

本文“室内稿”的具体的内容不做介绍，下面介绍9月14日至9月16日这三天的专家讨论会上，针对这个草案有些什么样的分歧。这些分歧可能是学者与草案起草人之间的分歧，也可能是参会学者相互之间的分歧。

【正文】

争论点一：

在第一章一般规定中，要不要专门用一个条文规定民法基本原则在什么条件下可以直接适用？这是第一个争论点。

争论点二：

同样是在一般规定当中，要不要规定民法的地域效力规则？民法的地域效力规则，即现行民法通则第8条:“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定,适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这个条文规定民法的地域效力规则，在民法学界内部没有争议，但有国际私法学者批评这个条文，认为民法典、民法总则不应该规定民法的地域效力规则。

争论点三：

第二章自然人这一章最重大的分歧，是要不要在民法总则的自然人这一章规定人格权。换句话说，就是要不要在民法典单独设立人格权编。这是民法总则制定中、民法典编纂中，最重大的一个分歧点。我在后面要着重讲。

争论点四：

是否在自然人一章规定个体工商户和农村承包户，这是第四个分歧点。

争论点五：

在规定法人的第三章，最重要的一个分歧点，是关于法人的分类，究竟是沿袭民法通则的做法，分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人，还是按照民法传统理论，分为社团法人与财团法人。这是法人这一章最重要的争论。

争论点六：

是如何指称自然人、法人之外的第三民事主体？第四章章名叫“其他组织”，关于这类民事主体的名称发生争论，是按照合同法的条文叫“其他组织”呢，还是按照学者的建议，叫“非法人团体”？所谓“非法人团体”，就是没有法人资格的民事主体。

接下来是第五章法律行为，这一章的争论较多。

争论点七：

法律行为概念之争。是采用民法通则的“民事法律行为”概念，还是按照大陆法系民法叫“法律行为”？参加会议的学者对此有激烈的争论。有的学者认为民法通则发明“民事行为”、“民事法律行为”概念是正确的，而较多学者认为是不适当的。并且，这个争论也涉及民法学界之外其他法学专业的学者，他们认为，民事立法直接采用“法律行为”概念，那别的法律部门叫什么“行为”呢？按照他们的意见，民法上的行为就应当是“民事法律行为”，这样经济法叫“经济法律行为”，行政法叫“行政法律行为”，这样才合理？可见不仅是民法学界内部一个法律概念的争论，还涉及到整个法学界。

争论点八：

关于意思表示，是否规定真意保留、虚伪表示、隐藏行为？即在意思表示这一部分，增加关于不真实的、不自由的意思表示类型的规定。这些类型在原来的民法通则中没有规定。

争论点九：

是否保留民法通则第55条关于法律行为生效要件的规定。

争论点十：

是否规定格式条款的规制。格式条款的规制问题，是仅仅被看作合同法上的问题呢，还是法律行为制度上的问题？

争论点十一：

民法通则上的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的法律行为无效这一规则，与刚才提到的“虚伪表示”概念，相同还是不相同？即要不要保留“恶意串通”这个制度。

争论点十二：

关于“重大误解”概念，多数学者建议把“重大误解”改为“错误”。因为在大陆法系国家、英美法系国家，都用“错误”这个概念，只有我们的民法通则叫“重大误解”。有好几位学者认为，是民法通则制定的时候翻译错了。原文（俄文）正确的翻译应当是“错误”，被错译成了“重大误解”，因此主张将“重大误解”改为“错误”。这里顺便介绍我对此的意见，我说参加民法通则起草的教授、专家并不是都不懂外文、只能看中文，例如谢怀栻先生懂俄文、德文、日文、英文，还有一位林先生懂的外语更多，还有好些先生如江平先生、王家福先生都是留学苏联的。我们轻率地断言是翻译错误，是不是不慎重？

争论点十三：

关于“显失公平”和“乘人之危”，在现行民法通则和合同法上是两个概念，是否应合并起来，就叫“显失公平”，或者按照德国民法叫“暴利行为”。

争论点十四：

关于法律行为无效，如何兼顾身份上的法律行为。身份上的法律行为无效，能不能恢复原状？例如结婚这样的法律行为被确认无效，孩子都已经有了还能恢复原状吗？

争论点十五：

第七章代理，是否规定间接代理？这是一个特别重要的问题。合同法制定的时候，发生过激烈的争论，最后在合同法上规定了间接代理。现在是不是要再倒退回去，严格按照大陆法民法理论，只承认直接代理？现在民法总则的草案只规定直接代理，让将来制定的合同法编保留间接代理，这样行不行？

争论点十六：

在第八章期间和时效，一个重要争论是，要不要规定取得时效？如果要规定取得时效，则规定在民法总则，还是规定在物权编？

争论点十七：

诉讼时效的普通时效期间，现行民法通则是两年，学界和实务界一致认为两年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，现在的问题是，改为三年或者五年？

争论点十八：

诉讼时效当中是否明文规定哪些请求权适用诉讼时效、哪些请求权不适用诉讼时效？