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关键词: 民事判决，非法证据规则，适用状况，利益衡量 内容提要: 在民事诉讼中排除非法取得的证据，是最高人民法院通过司法解释确立的一条新的证据规则，该证据规则实施已近10年。由于该规则本身蕴含着程序公正与实体公正等价值与目的的冲突，审判实务中适用该规则遇到了相当大的困难。审判实务中较为普遍的做法是，根据规则所确立的“侵害他人合法权益”和“违反法律禁止性规定”这两条非法证据认定标准，采用利益衡量的方法，结合案件中收集证据的具体情形来作出排除与否的决定。法院在适用该规则时，尽管对部分取证方法为非法已经取得了广泛的共识，但对另一部分取证方法合法与否，仍存在着较大的分歧。 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据[1]，是最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）中确立的规则，该规则的实施意味着我国法院开始在民事诉讼中全面排除非法取得的证据。这一证据规则自2002年4月1日开始实施至今已接近10年，在近10年的时间里，我国法院根据该规则做出了一系列的判决，这些判决既有将证据排除的，也有不予排除的。法院的审判实务为我们研究该规则的适用情况提供了丰富的实践素材，检视这些适用排除规则的案例，分析判决中决定排除与不排除的具体理由，有助于我们认识适用该规则存在的困难，总结适用该规则的经验，反思适用中存在的问题。 一、从一则《公报》案例谈起 在《最高人民法院公报》刊载的案例和判决书中，与证据能力和非法证据排除直接相关的案例可谓是凤毛麟角，但北大方正集团有限公司申请再审案{1}却很好地阐述了最高人民法院在民事诉讼中是如何理解和适用非法证据排除规则的。该案件的诉讼可谓是一波三折，大致情况如下： 原告北大方正集团公司（以下简称“北大方正公司”）和北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称“红楼研究所”）为方正RIP、方正文合等计算机软件的著作权人。通过调查，两原告怀疑被告北京高术天力科技有限公司（以下简称“高术天力公司”）和北京高术科技公司（以下简称“高术公司”）有制售上述软件的嫌疑。自2001年6月起，原告北大方正公司就委派其下属公司职员以个人名义多次和两被告公司员工联系，商谈购买照排机及安装方正RIP软件、方正文合软件等相关事宜并签订《电子出版系统订货合同》。合同达成后，两被告的员工应要求在原告北大方正公司自备的两台计算机上安装了盗版的方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘及“加密狗”等物品。 应原告北大方正公司的申请，北京市国信公证处派出公证员，身着便装，悄悄地对购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。根据所获取的证据，北大方正公司和红楼研究所联手将被告高术天力公司和高术公司告上法庭。本案经一审、二审、再审，最终由最高人民法院于2006年8月7日作出终审判决。 一审判决认为：原告北大方正公司和红楼研究所采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可；北京市国信公证处对安装有盗版软件的计算机和盗版软件进行的证据保全合法有效，法院对公证的过程以及公证保全的内容予以确认；公证处出具的公证书和通过“陷阱取证”方式获取的证据可以证明被告高术天力公司、高术公司存在着侵权事实。最后，一审法院根据软件的开发成本、市场销售价格及两家被告实施侵权行为的主观过错程度等因素，判决两被告立即停止侵权行为，在《计算机世界》上向两原告公开赔礼道歉；赔偿两原告经济损失60万元以及两原告为案件所支付的调查取证费、财产保全费、审计费等，所有赔偿费用共计100余万元。 判决下达后，被告高术天力公司和高术公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。 二审法院经审理后认为：原告北大方正公司所采用的“陷阱取证”方式并非获取侵权证据的唯一方式，这种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，对该取证方式不予认可；一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的；原告的损失可以查明，即一套软件的正常市场售价13万元，因此原审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定的做法是错误的。 根据以上认识，北京市高级人民法院对本案做出了终审判决：被告高术天力公司和高术公司立即停止复制、销售方正RIP软件、方正文合软件的侵权行为，向原告公开赔礼道歉；赔偿原告经济损失13万元；原告为本案支出的调查取证费和审计费用由原告自行承担，公证费及财产保全费由被告负担。 二审判决生效后，北大方正公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审后，撤销了北京市高级人民法院的判决，基本维持了北京市第一中级人民法院的判决。 最高人民法院的判决要旨是： （一）根据《民事诉讼法》第67条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻外，人民法院应当作为认定事实的根据。但如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。 （二）尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。 （三）鉴于计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、调查取证难度较大的特点，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时也有利于解决此类案件取证难问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获得的证据亦应作为认定事实的依据。 （四）被控非法安装、销售盗版软件的侵权行为人，如果不能就其安装、销售的软件的来源提供相关证据，则应推定其侵犯了著作权人的复制权及发行权。 二、非法证据排除规则及其适用 本案系最高人民法院就当事人采用非法方法收集的证据是否具有证据能力，能否作为法院认定事实的根据作出的判决，该案件对如何适用非法证据排除规则、怎样判断证据的取得是合法还是非法产生了相当大的影响。 我国《民事诉讼法》并未对证据的取得的方式作出要求，按照传统的证据理论，凡是能够证明案件真实情况一切事实或者材料都能够成为证据。这一证据理论强调证据只有两个基本属性—客观性和关联性。后来，随着认识的深人和理论的发展，合法性才成为证据的基本属性。把合法性作为证据基本属性的要害在于，它增加了构成证据的条件，在把合法性作为证据的基本属性后，在检验某个材料能否成为证据时，不仅要看它是否真实、是否同待证的案件事实存在联系，而且要看它是否符合合法性的要求，是否具备合法性的标准。这意味着，承认合法性会增加质证的内容，当事人在质证时，除了可以对证据材料的真实性（客观性）、关联性提出异议外，还可以对合法性提出质疑，能够以证据材料的取得不合法为理由反对法院对该证据进行调查。此外，承认合法性还会从总体上减少进人审判的证据数量，因为总会有一些证据材料会因为欠缺合法性而被判定为不能成为证据。 在日本和我国台湾地区，合法性问题是同证据能力这一概念相联系的。日本学者在阐述证据时常常会使用证据能力这一概念，如兼子一和竹下守夫指出：“可作为调查对象的有形物叫做证据方法。……某种有形物可作为证据方法的法律上的正当性叫做证据能力。无证据能力的有形物不准作为合法的证据进行调查，即使调查其结果不能作为认定事实的资料。”{2}我国有学者也认同证据能力这一概念，如“证据能力，又称为证据资格或证据的适格性，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，或者说，是指证据材料能够被法院采信，作为认定案件事实依据所应具备的法律上的资格。”{3}在谈及证据能力的时候，学者们侧重从消极的一面来展开，如“证据能力，法律上殊少为积极规定，一般仅消极的就无证据能力或其能力限制之情形加以规定。故证据能力所应研究者，并非证据能力本身之问题，乃证据能力之否定或限制之问题。”{3}249“证据资格问题涉及到在司法、执法、仲裁、公证、监察等活动中决定有关人员提出的证据能否被采纳所依据的准则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳。”{4}由于不具备合法性的证据没有证据资格，不得被法院采纳为认定事实的依据，所以证据资格问题也就同证据排除联系起来。合法性、证据能力、证据排除三者的逻辑关系是：不具有合法性就没有证据能力，没有证据能力法院就应当将其排除于作为认定事实的根据之外。 尽管在理论上已经把合法性作为具备证据资格的条件，并把证据能力同证据的采纳联系起来，但由于我国《民事诉讼法》并未对证据能力作出规定[2]，也未要求法院在认定事实时排除非法取得的证据，所以长期以来，法院在诉讼中并未重视证据能力问题，当事人提交的证据材料只要同案件事实有关联，法院就会对其进行调查，在客观性得到确认后将它们作为认定事实的依据。 上述状况一直持续到1995年，这一年2月份最高人民法院的一则《批复》开启了我国民事司法实务中排除非法证据的先河。1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》）。该《批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。批复是司法解释的一种形式，因此，该《批复》确定了一条新的证据规则—录制时取得对方当事人的同意，是视听资料具有合法性的必要条件，不具备此要件的，无证据能力，应当在诉讼中予以排除。 把取得对方当事人同意作为视听资料具有证据能力的必要条件固然有助于防止偷录偷拍，有利于防范和遏制对他人隐私权的侵害，但设置这样的条件又未免是强人所难，会把相当多的视听资料关在诉讼的门外，使它们无从发挥证明作用。因此，虽然《批复》颁布之初各级法院严格按照《批复》的要求排除偷录偷拍的视听资料，但随着其负面效应的显现，不少法官开始怀疑这一条件的正当性[3]，随着时间的推移，法官们怀疑情绪日渐浓厚，在适用中也开始逐渐松动{5}。 2001年4月，最高人民法院开始起草《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》），在起草这一司法解释的过程中，最高法院认识到[4]“采用这种非法证据的标准，虽然有它积极的一面，但经过实践和理论上的进一步研究，许多人认为，未经对方当事人同意私自录制影像资料的情况是很复杂的，实践中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的。而依据这个《批复》，审判人员即使相信证据内容的真实性也无法对权利人予以保护，因此，对这些证据材料应当根据不同情况区别对待。”{6} 基于以上认识，最高法院在《证据规定》中重新确定了非法证据的认定标准，即“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”（第68条）。与《批复》不同的是，《批复》仅仅是针对录音资料设定了排除标准，而第68条则是针对所有的民事证据设定的排除标准，因此可以说，至此我国民事诉讼中非法证据的排除标准已经确立。 尽管第68条设定了“侵犯他人合法利益”和“违反法律禁止性规定”这两个标准，但如何理解和把握这两个标准仍存在相当大的困难。例如，“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定，“合法权益”本身是一个非常宽泛的概念，它究竟包括哪些权益，是指严格意义上法律明文规定的权利，还是包括法律上值得保护的其他利益？是只限于法律已作出明确规定的，还是也包括法院通过司法解释新形成的权益？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无是否严重之分？是否只要是侵犯了他人的合法权益，不论其大小，也不管后果是否严重，均应作为非法证据予以排除？非法取证的一方当事人毕竟是认为自己的合法权益受到侵害后才采取收集证据的行为，并且往往是在无法通过其他合法的手段获取证据时才不得已而为之，因此在决定排除与否时是否需要比较和权衡非法取证所保护的利益和取证行为所损害的利益？此外，是否“违反法律禁止性规定”乍一看来似乎是一个相当确定的标准，但其实也存在同样的问题，首先，法律一词有广义和狭义之分，广义的法律包括法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院的司法解释，狭义则专指国家权力机关制定的规范性文件，即宪法与法律。这里所说的违反法律禁止性规定，究竟是指狭义上的法律还是广义上的法律？其次，该标准是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定，还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效，还是允许例外的存在？这些都有待于今后的理论与实务作出回答，尤其是有待于司法解释和判例给出答案。 新的排除标准确立后，司法实务中遇到了一些对取证方式有争议的案件，从法院的态度看，有些案件中尽管一方当事人对对方的取证方式的合法性提出质疑，但法院仍然采用了受到质疑的证据，但也有一些案件，法院严格适用排除规则将其排除。 （一）不予排除的情形 案例1：毛某诉张某返还租金案{7} 2002年5月14日，毛某与张某签订租房协议，毛某租赁张某住房一套，租赁期为1年，年租金1.9万元。合同签订期间，毛某付给张某押金500元，张交给毛房屋钥匙3套。因家里出事急需用钱，同年5月17日，毛某提出解除合同，并要求张返还1.95万元。张某则否认收到租金。 庭审中，毛某亮出了杀手锏—其表姐与张某之子张甲（张甲作为张某的诉讼代理人出庭）有关收房租的谈话录音，录音磁带被当庭播放。张甲对磁带的内容不予认可，辩称磁带的男声不能确认是他的声音。在法官告知作伪证要承担相应责任后，录音磁带被再次播放，张甲认可磁带内容及其本人录音，但还是否认收到过1.9万元房租。法官问为何在谈话中承认收到过1.9万元房租，张甲回答：“当时随便说说，和我说话的人不是原告当事人。” 法院认为，张甲对毛某提供的录音磁带提出异议，否认收到房租，但没有提供足以反驳的相反证据，且毛某提供的录音磁带来源合法，根据录音磁带中反映的内容并结合本案的其它情况，应认定张某已收到房租。 案例2：陈某诉马某排除妨碍案{8} 陈某与供销社签订承包合同后，经供销社同意，将旧房拆除建新房。在开工建新房时，遭到同村村民马某等人的无理阻拦，此纠纷虽经调解委员会出面调解，但未能解决。陈某欲将马某等人告上法院，事先请看见马某阻拦自己建房的村民出庭作证，尽管当时有很多村民都看见了马某等人阻拦建房，但考虑到都是乡亲，没人愿意替陈某作证。经当地法律援助中心律师的指点，在陈某再次动工建房，被告马某等人又前来阻拦时，陈某用摄像机偷偷地把当时的情景拍了下来。在诉讼中，尽管被告马某果然否认自己阻拦原告建房，但在陈某提供的这段录像中，可以清晰地看到当时马某不但出现在事发现场，而且是整个事件的组织者。根据这段录像，法院认定了原告主张的事实，判决被告停止侵权，不得再阻碍原告建房。 案例3：李某诉某医院支付承揽费案{9} 2002年1月8日，李某与某医院签订协议一份，约定李某为该医院设计两个交互式对话聊天室、某网站登录认证系统等程序。协议同时约定，程序验收合格后，医院向李某首期支付5000元，待程序安全、稳定运行30天后，再支付5000元；该程序完成后6个月内，李某为医院继续完善程序系统，并维护网站的正常运行，医院向李某每月支付2000元的酬劳。同日，医院向李某支付5000元，余款未付。李某将该医院诉至法院。 审理中，被告对原告已按要求完成设计程序以及程序运行稳定的事实予以否认。原告向法庭提交了录音磁带一盘，该磁带收录了他与被告法定代表人的5次电话通话（录音未经被告法定代表人同意），其中第一次通话为：“下个月什么时候”（原告问）；“下月底付清”（被告法定代表人答）；“设计程序6个月正常运行，您知道吗？”（原告问）；“噢”（被告法定代表人答）。其他4次通话双方只就何时付款进行了交涉，被告法定代表人未就程序提出任何异议。该磁带经当庭播放，被告质证后对该磁带收录内容真实性不持异议，但认为其法定代表人通话为敷衍的态度，不能认定为他对程序运行正常事实予以认可。原告还提交了收据存根一张，该收据存根载明的交款单位为被告、金额为7000元、时间为2002年3月12日，上面有被告法定代表人的签名。原告称7000元包括剩余的设计费5000元及1个月的维护费用，提交此证的意图为被告法定代表人同意支付剩余的设计费及1个月的维护费用。被告质证，对该证据的真实性不持异议，但认为同意付款和程序正常运行之间没有因果关系，而且未就其主张的原告未按要求完成设计程序、该程序运行后不稳定无法进行验收向法庭进一步提交其他证据。 法庭经审理后认为，被告虽对原告按要求完成设计程序以及程序运行稳定的事实予以否认，但根据录音磁带中反映的内容可以证明原告的主张，而原告提交的收据存根载明的内容则可以印证他的主张；被告负有反驳原告主张的举证责任，但被告未进一步提交其他证据。法庭对原告提交的录音磁带予以采信，被告则应承担举证不能的后果。法庭最终认定原告已尽到程序设计及维护义务，判决被告给付原告设计及维护费用。 案例4：吴某诉付某离婚案{10} 吴某与付某在婚后几年中，相处和睦，且儿子已经三岁。但不久后吴某便感觉到丈夫付某变心且有了外遇。吴某为了挽救家庭对付某委曲求全，但是依然没有效果。出于无奈，吴某在家中安装了一套针孔探头设备，将付某与其他女子在家中的出轨情景录下来。随后，吴某向杭州市江干区人民法院提出了离婚的诉讼请求。在庭审中，付某对录像带中的情景予以承认；法院对对吴某提供的偷录的录像带也予以认可。最终该案经法院调解离婚。 法院认为：当事人在自己的家中为了维护自己的权利进行了录像，且录到的都是自己家里的环境和家里发生的一些事情，因而该行为应该是合法的。 案例5：陈某诉其岳父母借款纠纷案{11} 陈某结婚后，岳父母南下上海安家，为了购置房屋，岳父母向陈某借款4. 8万元。陈某碍于情面，借款时未要求对方写借条。后来，陈某夫妻感情出现危机，陈某遂将催要借款一事提上了议事日程。在向岳父母催要欠款时，为弥补当年未打借条的缺陷，陈某悄悄对谈话内容进行了录音。陈某离婚后，由于前岳父母一直不还借款，陈某遂将他们告上法庭。在法庭上，被告先是矢口否认借款一事，在法庭播放陈某提交的录音带后，虽承认是双方的对话，但辩称由于录音时间较长，难以记清谈话的内容。后来，法院根据这一录音，认定陈某主张的借款事实存在。 （二）排除的情形 案例6：陈某诉王某离婚案{12} 2004年10月，慈溪一中学老师陈某以妻子王某“红杏出墙”为由诉请离婚，并拿出拍摄的王某与男子在床上的录像带作为证据。王某辩称，录像带是陈某强行闯入自己在外租的房子后，用警棍殴打自己及同在屋内的一名男子，并用事先准备好的摄像机和照相机，强迫他们演“床戏”并拍照。慈溪法院审理后认为，丈夫非法进入他人住宅，并使用警戒器具，采取暴力手段非法取证，侵害了妻子及第三者的人身权等合法权益，所提供的证据属非法证据，不予采纳。 案例7：某女士离婚案{13} 原告与被告于1978年登记结婚，并育有一女。2005年11月原告向天津市南开区人民法院提起诉讼，要求离婚并对夫妻共同财产予以分割。庭审中，原告提供了一份录音证据，用以证明被告的资金情况。原告提供的这份录音证据是原、被告所生之女在与被告谈话时偷偷录制的。审理该案的法院认为：为达诉讼目的，在亲属间采用秘密手段，有目的的诱使他人讲话并加以偷录的行为，有悖善良风俗，社会不宜倡导，……故对原告提供的其女儿与被告谈话录音资料，不予采信。 案例8：君度餐饮有限责任公司诉吴某租赁合同纠纷案{14} 2000年3月16日，吴某以泰和公司的名义与陈某签订了房屋租赁合同，合同约定：出租方为泰和公司，承租方为君度大酒店；房屋坐落于淄博路西首油田五区对面，租赁期5年。后来双方发生纠纷，诉至东营区法院。原告委托律师作为诉讼代理人，2003年1月10日，原告委托代理人在向被告调查案件情况时未征得被告同意即进行了录音。尽管该录音表明了被告逾期交付房屋的事实，但法院审理后认为：原告主张被告逾期交付房屋提供的证据系原告委托代理人对被告作的录音资料，原告委托代理人是律师，其向吴某了解情况应当讲明身份且征得被告同意，但是原告律师未征得被告同意，私自录音违反了《律师法》的有关规定，该录音资料的形成不具有合法性，不能作为有效证据使用。因此法院对原告依据吴某的录音资料要求被告支付逾期交付房屋违约金10000元的诉讼请求，不予支持。 案例9：吴某诉高某给付劳务费案{15} 2006年3月，高某将部分土地承包给吴某用来植树，因双方对种植面积存有争议，劳务费一直没有结算。2006年11月25日，吴某邀请高某到饭店喝酒。在高某喝醉后，吴某要求高某为他写下劳务费的欠条。高某不从。吴某就威胁说：“给你扒光衣服，冻死你！”当时正值寒冷天气，高某充满了恐惧感，就写下了“欠劳务费9130元”的欠条。法院审理后认为，原告应遵守诚实信用原则，以事实为依据，依法维护自己的合法权益。而原告采取了非法手段，胁迫被告，违法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。法院遂依法作出驳回原告诉讼请求的判决。 案例10：李某等诉张某等法定继承纠纷案{16} 原告李某与张某于1994年2月8日结婚，婚后生子张甲。2004年1月27日，张某因呼吸循环衰竭死亡，生前没有立下遗嘱。被继承人张某去世后，属于法定继承人的有其妻子李某、儿子张甲（本案原告）以及其父亲张乙、母亲王甲（本案被告）。在诉讼中，两被告主张原告李某丧失继承权，原因之一便是原告李某对被继承人进行精神虐待。被告据以认为被继承人张某受到精神虐待的证据，是原告李某日记本中记录的内容。对于被告出具的日记本复印件和内容，原告李某认可日记本复印件是其所写，但认为该日记本被保管在其珠海市吉大吉莲新村118号602房的住处里，属于个人财产，内容涉及其隐私。而被告居住在珠海市吉大新村203-401室，并非与原告同住，故被告虽然持有该房屋的钥匙，但并未经原告李某的同意，进人原告住处获取并复制其日记本的行为，显然是非法的行为，侵犯了原告李某的个人隐私。因此，根据《证据规定》第68条，不能将日记本中的内容作为认定案件事实的依据，审理该案的珠海市香洲区人民法院采纳了原告的意见，认为日记本复印本及其内容由于取得方式不合法，不能作为认定被继承人张某受到原告李某精神虐待的事实依据，并据此判决原告享有继承权。 三、基于适用情况的分析与探讨 第一，准确地、恰当地把握排除标准，是一件相当困难的工作。这不仅因为第68条确定的两条标准具有抽象性，更是由于非法证据排除规则本身充满了利益和价值冲突。具体而言，非法证据排除问题上的矛盾和冲突至少表现在三个方面：(1)实体公正与程序正义的冲突；(2)目的合法与手段违法的冲突；(3)保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突{17}。虽然单就某个方面看，互相冲突的利益和价值都有合理性，但在证据能力问题上，却无法兼收并蓄、左右兼顾、两全其美。因此，除非出现严重违法或明显违法的极端情形（如为了偷录偷拍他人的谈话或活动，把录音、录像设备安装到了他人的办公室甚至家中的卧室里），只要一方当事人提出对方的证据为非法取得时，法官在适用时一般都会面临鱼与熊掌不可兼得的两难抉择。 第二，采用利益衡量的方法决定排除与否是必要的。正如最高人民法院在北大方正公司申请再审案的裁判要旨所指出的，由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律不可能对哪些情形应当排除哪些不予排除一一作出规定，在很多情况下，要由法官根据利益衡量、价值取向作出排除与否的决定。在进行利益衡量时，需要考虑收集证据时采用的方法、手段违法的严重程度，收集证据所保护的合法权益的大小，收集证据所使用的手段对他人利益造成损害的大小，权益被侵害人本身是否存在重大的过错等因素。[5]采用利益衡量的方法，就意味着需要结合个案中的具体情况来作出排除与否的决定，《证据规定》第68条确定的两个标准只是为法官提供了一个思考的方向。这意味着，即使是当事人、诉讼代理人收集证据侵害了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定，法官根据个案的情况作出不予排除的选择也是合法的。 第三，采用法律所禁止的方法收集证据。这类违法取证比较典型地表现为采取暴力手段取证、威胁手段取证，案例6即是暴力取证，案例9则是胁迫取证。对他人实施非法监禁、暴力胁迫为我国《治安管理处罚法》所禁止，情节严重的还会触犯《刑法》，所以当事人如果采用此种方式取证，所取得的证据就会被法院排除。以这类方式取证会被排除的原因还在于，一旦采用这类严重违法的方式获取证据得到证明，证据内容的真实性就会存在很大的疑问。 第四，对偷录偷拍取得的视听资料应当区别对待。偷录偷拍的视听资料分为两种情形，一种是在通常的经济交往活动中偷录偷拍对方当事人的谈话和行为，另一种是在离婚诉讼中一方当事人为了证明对方当事人有婚外情等进行的偷录偷拍。前一种偷录偷拍，虽然拍摄、录制是秘密进行的，未取得对方的同意，但这样的行为一般都是在公开的场所、地点进行，与隐私无涉，通常不会侵害被拍摄者、被录制者的隐私权。后一种偷录偷拍行为，指向的是对方当事人与第三人之间的婚外情，往往会涉及到隐私甚至是阴私问题。后一类拍摄录制，有时还会同暴力取证联系在一起。所以，在审判实务中，经济交往活动中的偷录偷拍往往会被法院认为取证方式并不违法，而离婚诉讼中偷录偷拍所形成的视听资料被排除的就比较多。案例1、3、5均属于经济交往中的偷录，这些证据经调查被确认为真实后都被法院采信。案例4中的摄像头如果安装在第三者家中，就有可能被排除，而该案恰恰是装在自己家的卧室里，所以偷拍的录像带才被法院认为有证据能力。当然，在该案件中被告也未对取证的合法性提出异议，而是在法庭上承认了录像带拍摄的情况。 第五，如何对待以暗中复制方式取得的证据。暗中复制型取证是指收集证据者采取偷偷复制他人文件、日记、信件的方式收集证据。当事人主张某一诉讼上重要的事实，但却需要借助保存在对方当事人处的文件、日记、信件来证明这一事实，而对方当事人显然是不愿意把这些对其不利的证据提交给法院，于是主张事实的一方只好采取偷偷复制的办法收集证据，而要想复制到这些证据材料，取证方会采用偷偷地溜进他人办公室、偷看他人的日记、信件，然后用照相机拍摄下来，或者偷偷地将他们带出去复印后再放回原处的方式。这样的取证方式会非法侵入他人的住所，有可能侵害他人的隐私权，取得的证据也因此会被法院排除，如案例10所显示的。不过，如果采用此方式非法取证的当事人是为了维护自己的重大利益，且未采用非法闯入他人住所这样的极端方法（如一方当事人以谈业务为名，进人对方当事人办公室，然后相机复印存放在对方未锁上的文件柜中的文件），是否应当一概排除这样的证据，仍然是存在疑问的。 第六，由于律师是法律工作者，法院对律师作为诉讼代理人收集证据在合法性上提出了更为严格的要求，案例8中法院以律师在未征得当事人的同意偷录其谈话为由，排除了该录音资料。尽管律师是法律工作者，应该比普通公民有更强的法律意识，但律师毕竟不是国家公职人员，他们为当事人收集证据也并非在行使国家的公权力，对律师是否应当做这样的要求也是值得商榷的。我国《律师法》中并没有规定律师收集证据时不得采用偷录或者偷拍方式，《律师法》只是规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”（第35条第2款）。因此，从《律师法》中并不能找到排除该录音资料的依据。判决书中的“违反律师法的有关规定”这一排除理由，似是刻意对此作了模糊化处理，并不能令人信服。 第七，案例7中妻子为发现丈夫瞒着自己在外私存的款项，让女儿与父亲交谈，然后偷录其谈话。通过此种方法取得的证据是否为非法证据，可谓是法院在利益衡量中面临困难选择的典型案例。该案件中妻子是为了发现被丈夫隐匿的共有财产才让女儿去偷录丈夫谈话的，丈夫隐匿夫妻共有财产，可以说是违法在先，是丈夫试图在离婚时获取非法利益。针对这一行为，《婚姻法》规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照《民事诉讼法》的规定予以制裁”（第47条）。可见立法机关把这种行为看作是相当严重的违法行为。妻子让女儿偷录父亲的谈话，是为了获得被丈夫隐藏的财产的信息，是为了防止自己的合法权益受到丈夫违法行为的侵害；但另一方面，让女儿去偷录自己父亲的谈话，又确实会极大地伤害父女的感情，给父女关系留下难以弥合的裂缝，有悖人伦关系。在这样的案例中，法院在作出是否排除的决定时，的确处在左右为难之中，如果排除，既不把该录音带作为证据，也不按照录音带提供的线索进行调查，丈夫就会从其违法行为中获利；但如果允许该录音带作为证据，又有鼓励人们采用这种有悖人伦的方法收集证据之嫌。虽然对法院排除该证据存在着争议{18}，但法院把维护父女之间的亲情关系置于更高的阶位还是值得赞许的。 注释: [1]《关于民事诉讼证据若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。 [2]根据《民事诉讼法》第63条的规定，对书证、物证等7类证据，法院只要查证属实，就可以把它们作为认定事实的根据。 [3]在有些地方，即便在同一省、市，甚至同一中级人民法院的基层法院，对偷录的视听资料证据能力的理解和把握也不尽一致，当事人以同一个偷录的视听资料在甲法院不被采信，而在乙法院则可能得到采信。（参见：柴建国.关于私自录制视听资料之证据效力及若干相关问题研究[G]//曹建明诉讼证据制度研究[M]．北京：人民法院出版社，2001:369） [4]最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问。（参见：最高人民法院民一庭．民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]．北京：中国法制出版社，2002:409.） [5]在非法取证中，利益受到侵害的往往是对方当事人，而对方当事人又恰恰是在实施违约行为或侵权行为后不承认订立合同的事实、违约的事实或侵权的事实。 参考文献： {1}最高人民法院．北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案，最高人民法院公报，2006,(11)：25-32. {2}兼子一，竹下守夫．民事诉讼法[M]．新版．白绿铉，译．北京：法律出版社，1995:100. {3}江伟．民事诉讼法[M]. 4版．北京：中国人民大学出版社，2008:172. {4}何家弘，刘品新．证据法[M]．北京：法律出版社，2005：112. {5}柴建国．关于私自录制视听资料之证据效力及若干相关问题研究[G]//曹建明．诉讼证据制度研究．北京：人民法院出版社，2001:370. {6}最高人民法院民事审判第一庭．民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M]北京：中国法制出版社，2002:415. {7}刘晓燕．私采的视听资料走上证据舞台[N]．人民法院报，2003-02-13(03). {8}钟鑫．偷拍录像帮他打赢了建房官司[N]．检察日报，2002-10-25(06). {9}石森．偷录的视听资料可以作为证据[EB/OL] .(2002-10-21)[2011-11-26]．http://www.china-court. org/html/article/200210/21/14635. shtml. {10}家中偷拍丈夫不忠，法庭认定证据有效[N]．报刊文摘，2002-12-29(04). {11}杨克元，等．没有书证凭录音打赢了官司[N].人民法院报，2003-06-09(03). {12}楚云，文舟，郑巍．雇人强拍妻子“床戏”索赔两万法庭遭拒[EB/OL].(2004-12-02) [2012-02-10]．http://www. chinacourt. org/html/article/200412/02/141232. shtml. {13}潘强．取证方法不得违背善良风俗[N]．人民法院报，2008-04-13(07). {14}山东省东营市中级人民法院．民事判决书．2005东民再终止第16号．[EB/OL]. (2005-11-26) [2011-12-01]．http://dyzy. chinacourt. org/public/detail. php? id＝12955. {15}尚学三．胁迫他人写欠条，非法证据不采信[N]．人民法院报，2007-01-17(04). {16}广东省珠海市香洲区人民法院．民事判决书．2004香民一初字第2304号判决书[EB/OL] (2005-07-12)[2011-12-01]．http://www. zhxzcourt. gov. cn/doc/159. doc. {17}李浩．民事诉讼非法证据排除规则探析[J]法学评论，2002,(6):83-91. {18}刘飞宇．也谈取证方法不得违背善良风俗[EB/OL]．（2008-04-23）[2011-11-27]．http://www.eivil-law. com. cn/article/default. asp? id＝38787. 出处:《现代法学》2012年第2期 |
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