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作者：奚明强（上海博和汉商律师事务所） 感谢作者赐稿授权发布！ 内容摘要：音像记录是审查执法行为合法性的关键证据；未依法提供音像记录的，应当对关联执法行为作出否定性评价；被否定的执法行为导致行政处罚本身证据不足的应当予以撤销；当事人明确请求非法证据排除并不必然触发审判机关对关联执法行为的依法审查。 目录 一、音像记录是审查执法行为合法性的关键证据 二、未依法提供音像记录的，应当对关联执法行为作出否定性评价 三、被否定的执法行为导致行政处罚本身证据不足的应当予以撤销 一、音像记录是审查执法行为合法性的关键证据 从形式逻辑的同一律角度，行政执法过程中的音像记录是执法行为的影像记录，当执法行为系调查取证时，与调查取证的文字记录具有同一性，要么同真要么同假；且由于篡改的难度较高，所以比文字记录具有更高的证据效力。 《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见国办发》（〔2018〕118号）中第八点“规范音像记录”中明确指出：音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备，实时对行政执法过程进行记录的方式。各级行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录直观有力的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用。要做好音像记录与文字记录的衔接工作，充分考虑音像记录方式的必要性、适当性和实效性，对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。要建立健全执法音像记录管理制度，明确执法音像记录的设备配备、使用规范、记录要素、存储应用、监督管理等要求。研究制定执法行为用语指引，指导执法人员规范文明开展音像记录。配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，要按照工作必需、厉行节约、性能适度、安全稳定、适量够用的原则，结合本地区经济发展水平和本部门执法具体情况确定，不搞“一刀切”。 所以，根据形式逻辑学归纳的自然规律及定理，以及国务院办公厅对行政执法工作的要求，结合上海本地的经济发展水平，足以认为在上海市范围内，行政执法过程中调查取证的执法行为，应当具有音像记录记录执法过程，并作为行政诉讼的证据，用以审查执法行为本身的合法性。 笔者注意到，上海铁路运输法院在审理2019沪7101行初265号行政案件中，被告上海市公安局徐汇分局主动提供执法过程的音像记录作为证据，供司法审查。2019沪7101行初265号行政判决书载明以下事实：1、查明“2019年1月18日，被告将张某传唤至该所调查，后经审批延长询问查证时间，并于同日对原告进行询问，但视频资料显示询问人仅有一名人民警察，且该人民警察并非在询问笔录上签字的两人”的事实。2、得出“本案中，被告于2019年1月18日上午将原告传唤至被告下属上海南站治安派出所，但在后续的询问查证中，视频资料显示，仅有一名人民警察在场，且并非笔录上签名的两人，故该询问查证程序不合法，取得的询问笔录亦不具有证明效力。被告虽然在2019年1月17日将原告作为网络贩毒案件证人进行了询问，但仅有该询问显然不能代替传唤后的行政处罚程序中的调查询问程序，故被告的调查取证不够充分。而且只有在充分查证基础上，综合考量行为性质、主观意识、情节、社会危害程度和违法事实、证据等才能合法合理确定行政处罚种类和幅度”的结论。3、因此作出“被告作出的被诉行政处罚决定程序违法，依法应予撤销”的判断。 由此可见，音像记录是审查执法行为合法性的直接证据，也是行政机关参与行政诉讼用以证明行政执法行为合法性的关键证据。 二、未依法提供音像记录的，应当对关联执法行为作出否定性评价 （一）非法证据排除的法律规制 抛开案件本身不谈，立法机关和职能部门对非法证据排除的规制是相当明确的。 首先，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十九条明确规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。” 其次，《公安机关办理行政案件程序规定》第二十七条也明确规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、欺骗等非法方法收集证据。采用刑讯逼供等非法方法收集的违法嫌疑人的陈述和申辩以及采用暴力、威胁等非法方法收集的被侵害人陈述、其他证人证言，不能作为定案的根据。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响执法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，不能作为定案的根据。” 再次，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第一款第三项、第二款规定，结合《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见国办发》（〔2018〕118号）中第八点“规范音像记录”，认为对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，以及对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，存在根据实际情况进行的音像记录，在行政机关没有相反证据足以推翻的情况下，是依法可以直接认定的按照法律规定推定的事实。 最后，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十六条的规定，可以得出以下结论： 1、行政机关对取证行为的合法性具有举证责任，依法应当在诉讼中主动提交音像记录作为执法行为合法性的证据。 2、当事人提出非法证据排除的主张时，音像记录依法属于证明行政机关取证行为合法与否的证据。 3、行政机关除有相反证据证明行政执法过程、现场执法活动和执法办案场所不存在音像记录的客观情况，否则依法应当提供音像记录。 4、在没有相反证据证明音像记录不存在的情况下，行政机关无正当理由拒不提交音像记录的，人民法院可以推定当事人基于该证据主张的事实成立。 5、在没有相反证据证明音像记录不存在的情况下，且没有相反证据印证行政机关执法行为合法性的情况下，人民法院依法应当推定当事人基于该证据主张的事实成立。 （二）非法证据排除的现实 在司法实践中，行政诉讼的原告主张被告在调查取证过程中以刑讯逼供等非法手段获取，应当作为非法证据予以排除的意见，并不必然触发司法机关对关联执法行为的依法审查。 在上海市浦东新区人民法院审理2021沪0115行初25号治安行政处罚纠纷案中，当事人根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见国办发》在开庭审理前向一审、二审法院书面申请调取被诉公安机关持有的音像记录，一审、二审法院以电话及开庭审理方式责令被诉公安机关提交。被诉公安机关在一审中承认行政执法的音像记录客观存在但拒绝提供；在二审中经主审法官要求并经主审法官确认不作为证据提供；经过再审审查确认被诉公安机关从未向法院提交过音像记录。 根据前述规定，“行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。” 该案中，被诉公安机关不仅无正当理由拒不提交证明其执法行为合法的音像记录，也没有其他证据证明其调查取证行为合法，一审法院应当推定当事人基于该证据主张的刑讯逼供事实成立——但一审法院同样无正当理由拒绝推定当事人基于该证据主张的刑讯逼供事实成立，这是行政诉讼活动中的严重程序违法；二审法院在被诉公安机关没有提交音像记录的情况下谎称被诉公安机关已经提交，更是严重的程序违法。 该案的一审判决书（2021沪0115行初25号）在说理部分表述，“原告认为相关询问笔录及辨认笔录系在被告在刑讯逼供的情况下作出，但原告未能提供相应的证据予以证实。原告所补充提供的医院就诊记录亦产生在 2020年10月19日，系在 2020年10月15日被告对原告第一次询问之后的四天，不能证明原告头部受伤系被告刑讯逼供所致。” 该案的二审判决书（2021沪01行终365号）表述，“上诉人认为，被上诉人公安闵行分局于2020年10月15日对上诉人所作的询问笔录以及上诉人于同年10月14 日所作的供述系在公安闵行分局刑讯逼供的情况下作出，应当作为非法证据予以排除。对此，原审法院已作详细论述，本院予以认可并不再赘述。” 该案的再审裁定书（2022沪行申5号）则表述，“申请人主张本案存在刑讯逼供，但并未有充足证据予以证实。根据在案证据，可以证明申请人被处罚的违法行为存在。申请人主张原审程序违法，亦未有有效证据证实。申请人所提再审申请意见，在原审中均已提出，原审法院已详尽回应，本院予以认同。” 该案的法律监督申请决定书（沪检一分行监〔2023〕3号）则同样表述为，当事人“认为公安闵行分局对其进行刑讯逼供，但未提供有效证据予以证明。据此法院生效判决驳回庄某的诉讼请求，并无不当。” 三、被否定的执法行为导致行政处罚本身证据不足的应当予以撤销 在2021沪0115行初25号治安行政处罚纠纷案中，当事人及证人均主张全部关于违法行为成立的陈述系被诉公安机关以刑讯逼供的方式取得，被诉公安机关经一审、二审法院责令提交但无正当理由拒不提交，也没有其他证据证明其调查取证行为合法，依法应当推定被诉公安机关刑讯逼供行为成立，当事人及证人全部关于违法行为成立的陈述均系非法取得，依法应当予以排除。 在当事人及证人全部关于违法行为成立的陈述被依法排除后，则被诉公安机关作出被诉行政行为的调查取证不充分，与2019沪7101行初265号行政案件同理可证，被诉行政处罚决定同样只有在充分查证基础上，综合考量行为性质、主观意识、情节、社会危害程度和违法事实、证据等才能合法合理确定行政处罚种类和幅度，故该案中被否定的执法行为导致行政处罚本身证据不足，依法同样应当予以撤销。 对此，笔者深表遗憾，也希望通过本文能够对行政诉讼活动中当事人明确请求非法证据排除并不必然触发审判机关对关联执法行为的依法审查的司法实践，引起足够的重视。 |
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