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本文原题：民法典与人的美德（节选） 作者：谢鸿飞 来源：中国法学网 原文链接：http://www./showArticle.aspx?id=4572 中国民法中的美德，既体现了各国民法典的共识，也彰显了自己的特色。兹略提一二。 （一）自由 在中国民法中，个人对自由的追求也是一种美德。意味深长的是，个人在市场经济领域的自由，反而不如家庭领域多。这可能与中国多年来经济与行政权耦合有关：行政权对经济的管制领域、存废与张弛，边界始终模糊不清，且变动不居，立法者并不相信市场可以产生“自发秩序”。相反，家庭领域的反传统运动侵淫多年，立法者也乐见家庭内部的平等和自由勃兴、家庭权威的坍塌。 改革开放后，中国民法发展的主要方向，就是“自由”在经济领域不断地开疆扩土，主体营业自由、契约自由的处境逐渐被改善，品质不断被提升。其间，自由与权力虽然始终处于拉锯状态，但自由最终还是略胜一筹。自然，这是拜中国经济在整个社会和政治中的重要地位所赐，非立法者一厢情愿所能推动。 最典型的例子，莫过于“合同违法无效”的规则变迁。《合同法》第52条第5项从两方面限制了这一规则的适用：一是“法”的范围只能是狭义的法律和行政法规；二是违反的只能是“强制性规范”，即各种“禁令”。 最高人民法院的司法解释也陆续跟进。《合同法司法解释一》（法释[1999]19号）第4条明确限定了“违法无效”中的“法”不包括“地方性法规、行政规章”；《合同法司法解释二》（法释[2009]5号）第14条更是将“强制性规范”限缩为“效力性规范”，其实质是赋予法官自由裁量权。深层意蕴则是立法者对契约自由与行政管制一视同仁，并不预先假定“东风压倒西风”，而是在具体案型中权衡何者胜出。 经济自由的增进，伴随着高标准的交易安全、高强度的信赖保护和高规格的主体自律要求。这是中国民法晚近发展的鲜明线索。最值得注意的，是法律、行政法规规定应批准或者登记的合同，在未经批准或登记时的效力。对报批义务人恶意不报批的行为，最高人民法院的司法解释突破了既有的教义学体系，作了颇有创新色彩的规定。 《合同法司法解释二》第8条赋予合同相对人申请报批、请求赔偿报批费用和实际损失的权利，以挫败报批义务人阻却合同生效的意图；《外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释[2010]9号）第6条更上层楼，不仅规定外商投资企业股权转让合同成立后，买方可以请求转让方报批或自行报批，而且赋予买方解除合同并赔偿损失的权利，目的是使卖方不申请报批无利可图。对报批义务人诚实信用的上述要求，显然超越了《合同法》第42条。 （二）公正 一方面，当事人之间的实质公正始终是中国民法难以割舍的价值。《民法通则》第5条甚至将公正和等价有偿并列，《合同法》第5条尽管不再提“等价有偿”，但也要求当事人“遵循公平原则确定各方的权利和义务。”显然是受“公正价格”的影响。此外，合同成立时的显失公平、履行过程中的情势变更，都构成了法律对交易价格的实质判断标准和对“不公”交易的防火墙。然而，“公正”如何与市场经济的“主观价格（价值）”兼容，只能仰赖法官对市场经济的感悟和对交易形态的体察。 另一方面，我国民商合一的固有观念也使这一问题愈发棘手。最高人民法院2013年对首例私募股权投资合同中“对赌条款”（VAM）效力的判决甫一公布，即引发了业界沸沸扬扬的争论，可见一斑。 侵权领域公正原则的司法滥用，多年来为学界诟病，甚至被视为中国法院侵权裁判的沉疴痼疾。鉴于中国法院承担了维护社会和谐稳定的“中国式”审判功能，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，在很大程度上可能纾解了法院裁判的压力。然而，这也使侵权法领域内的权利保护与行动自由的权衡变得扑朔迷离，法律的形式理性和可预见性大打折扣。 （三）友爱 中国民法对家庭友爱、和谐的追求自不必说，对财产领域内当事人共同体关系的建构，也倾注了不少心力。 对不动产相邻关系，《物权法》单列一章，不厌其烦。相邻关系的处理遵循“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则”（第84条）。当地习惯可以弥补法定调节的欠缺（第85条）。不动产相邻关系的范畴也相当宽泛，用水、排水、自然流水、通行、建造和修缮建筑物和铺设电线、电缆、水管、暖气、燃气管线等生活和生产事项，无所不包。 在合同领域，按严格契约自由观念，“合同义务=约定义务”。《合同法》改变了这一公式，经由诚实信用原则指引，设置了当事人缔约之际的前合同义务（第42条）、合同履行过程中的附随义务（第60条）和合同终止后的后合同义务（第92条）。当事人彼此承担对他方的通知、照顾、协力和保护等义务，应同时将合同当事人视为一个利益攸关的共同体，而不只是交易对手。 《侵权责任法》第37条明定了侵权法领域内的安全保障义务。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所、活动的组织者，对进入其控制范围内的人或活动参与人，应承担保护义务。尽管这一义务的射程有限，但多少也突出了社会生活的“公共性”和社会成员彼此的连带关系。 （四）无私 社会主义意识形态中挥之不去的“无私”观念，对中国民法的影响，已非一日之寒。大到迄今未修改的《继承法》中将遗产范围基本限定为“生活资料”、《物权法》中的征收制度，小到紧急避险（《民法通则》第129条、《侵权责任法》第31条）制度，莫不如此。但最有趣的，当属拾得物的制度安排。 在《物权法》的制定过程中，拾得人可否请求失主支付一定比例的报酬，是彼时最激烈的争议。焦点之一是，如何避免“拾金不昧”的传统美德流失？立法者毅然决然否定了这一权利。《物权法》第111条只是对拾得人课以两种义务：保管遗失物的义务、因故意或重大过失致遗失物毁损灭失的赔偿义务。假定这一规定能完全落实，可以想象，中国将会出现“路不拾遗”这种最高境界的“善治”。因为拾得他人的物，对拾得人完全是一个负担，甚至还可能因此赔偿损失，更不幸的还可能锒铛入狱。然而，“路不拾遗”在现实中并没有出现，遗失物“呼叫主人”并回到主人身边的好事，似乎也并不多。
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